Según la última Encuesta sobre Condiciones de Vida publicada a finales de mayo por el Instituto Nacional de Estadística, el 13,7% de los hogares llega a fin de mes con "mucha dificultad" y casi el 40% no tiene capacidad para afrontar gastos imprevistos. Con tales datos no resulta difícil entender la reducida capacidad de ahorro de muchas familias. Para quienes sí pueden hacerlo, las entidades  ofrecen productos complejos de ahorro, lejos del perfil conservador que retrata al pequeño ahorrador en España.

Como ha demostrado sobradamente el mayúsculo fraude de las preferentes, la normativa que  dibujaba el marco de las relaciones entre cliente y banco ha resultado insuficiente.  La Directiva europea MIFID (Directiva 2004/39/CE) y su incorporación a nuestro derecho (a través de la Ley 47/2007 y del Real Decreto 217/2008) revelan el fracaso de unas medidas que han resultado suficiente para frenar los abusos a los pequeños ahorradores. 

Es menester señalar que este conjunto normativo no resultaba ajeno a los operadores del mercado, bancos y empresas de servicios de inversión. Desde principios de los años noventa, el cuidado y diligencia con la clientela venía ya configurado en la normativa como un principio fundamental.

Una regulación insuficiente

El RD 629/1993 estableció la diligencia y transparencia como criterios de contratación dirigidos a proteger una capa creciente de consumidores que poco a poco iban incorporándose al imparable proceso de financiarización de la sociedad. Esta norma desarrolló en su anexo un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, así como adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1); como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión “ haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva”  (art. 5.3).

Dicho RD fue derogado por la Ley 47/2007 por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE conocida por sus siglas en ingles como MIFID. La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al  cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda “tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa” debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financieras y aquellos objetivos (Art. 79 bis, num, 3, 4 y 7).

Los tribunales demuestran el fracaso de MiFID 1

Ni el arraigo de este conjunto normativo, ni los términos en que se expresa resultaron suficientes para que las entidades de crédito cumplieran sus obligaciones. Ni para que la Comisión Nacional del Mercado de Valores interviniera, cabría añadir.   

Quizá por la indefinición de sus términos o su limitado alcance, lo cierto es que a los bancos les resultó fácil eludir la normativa de formas diversas, imponiendo cláusulas que les permitían eximirse de responsabilidad (cláusulas “disclaimer”) o comercializando productos con información incompleta o falsa.

Además de lo apuntado, hay que destacar dos comportamientos habituales de las entidades a la hora de colocar productos de ahorro inversión a sus clientes. En primer lugar, la imposición de contratos con términos y denominaciones oscuras; y en segundo, la falta de eficacia de los test de conveniencia e idoneidad que recoge la Directiva MiFID y la ley del Mercado de Valores. 

Respecto de la primera de las cuestiones, a modo de ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en su Sentencia de 26 de Junio 2012, puso de manifiesto que “la relación contractual que une a las partes recibe una denominación y el objeto del contrato difiere de dicha denominación, discrepancia que origina dudas y oscuridad”. Con relación a la segunda, la sentencia Nº 15/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Cambados, reconoce la falta de eficacia de los llamados test. Esta sentencia dice que “pese a que se realizó el test de idoneidad tal y como manifiesta la entidad de crédito demandada, el mismo no es veraz, ya que si bien está firmado por el cliente, se expresa en el mismo que el cliente demandante está familiarizado con los grupos de productos de riesgo medio, y que su experiencia profesional relacionada con productos financieros es media, cuando se ha demostrado que esto no es cierto (...) no bastando para acreditarlo un mero test de 5 preguntas estereotipadas que no viene contrastado de ninguna manera por prueba documental.”

Además, el conjunto de sentencias dictadas sirvió para interpretar la parquedad de la normativa MiFID. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 establece que “en la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente  clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece".

Estos son sólo algunos ejemplos. Bastaría una recopilación de todas estas sentencias dictadas sobre colocación de productos de ahorro-inversión para establecer un elenco de actuaciones reprobables de las entidades, lo que desde luego constituiría un buen punto de partida para abordar una reforma en profundidad de la normativa. En este sentido, las iniciativas aprobadas a escala europea, como la nueva Directiva 2014/65/UE, pretenden implantar un régimen que supere las deficiencias anteriores y ataje estos fraudes. 

Y llega la MiFID 2

La Directiva 2014/65/UE fue aprobada por la Comisión Europea el 15 de Enero de 2014 y ratificada por el Parlamento el 15 de Abril. Los Estados miembros tienen  hasta finales de 2016 o principios de 2017 como máximo para realizar su transposición al ordenamiento nacional. Auqnue ya se está planteando retrasar su incorporación a los respectivos ordenamientos jurídicos. 

En este texto, la Comisión Europea pone de manifiesto no es ajena a la existencia de debilidades en la MiFID 1 en algunas áreas y por tanto toma conciencia de su necesidad de reforzamiento. Para las instituciones europeas involucradas en la promulgación de la Directiva de 2014, la adopción de nuevas medidas resulta necesaria para restaurar la confianza del inversor. Como ya hemos apuntado, con el fraude colectivo de las participaciones preferentes y otros productos tóxicos de ahorro, queda sobradamente atestiguado que la MiFID 1 en nuestro país no ha funcionado en absoluto. 

Además de paliar errores e insuficiencias, esta nueva Directiva tiene como propósito afrontar en mejores condiciones la realidad actual del mercado en una situación muy diferente y mucho más compleja que en 2004, momento en que la MiFID 1 fue diseñada y puesta en marcha. Hoy día se ha ampliado la diversidad de productos financieros y métodos de negociación, todo ello en un contexto económico y financiero anómalo por los bajos tipos de interés.

De los numeroso objetivos que se pretenden conseguir con la nueva MiFID, destacamos dos: reforzar los estándares de protección del inversor y mejorar los requisitos en el servicio de asesoramiento, información y protección que necesitan los inversores en relación con los instrumentos de ahorro más complejos.

Por tanto, en una serie de artículos vamos a analizar aquellos aspectos de la Directiva 2014/65/UE especialmente relevantes para los derechos de los consumidores. Así, trataremos el asesoramiento y la información a los clientes, la responsabilidad civil de las entidades financieras, el conflictos de interés, y la supervisión y sanción.