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Lunes, 21 de Octubre de 2019

Inseguridad jurídica y desigualdad ante la ley en el Código de buenas prácticas hipotecarias: cómo mantener los privilegios de la banca y aparentar derechos

EL pasado sábado 10 de marzo se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, el famoso “código de buenas prácticas” para la banca anunciado por el Ministro de Economía y Competitividad, Luis De Guindos. No vamos a tratar en profundidad su contenido, cuyo análisis requiere tiempo y debate, sino de un aspecto muy concreto: el papel del derecho en la protección de los consumidores.

10-03-2012

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Este Real decreto Ley (RDL) consta de 14 artículos, una disposición adicional y cuatro disposiciones finales; así como de un Anexo. El artículo 5.1 incluye en este Anexo el ya famoso Código de Buenas Prácticas que “será de adhesión voluntaria por parte de las entidades de crédito”. En él se contiene la parte sustancial de propuestas de solución  a las familias en situaciones de riesgo de perder su vivienda pero, lamentablemente, como ya estábamos advertidos,  es de voluntaria aceptación para las entidades de crédito. Esta pequeña reflexión quiere responder la cuestión siguiente ¿Cómo es posible que un Real Decreto Ley sea portador de la voluntariedad en su cumplimiento? Y por tanto, ¿es esta norma una ley justa?

Una norma de la banca y para la banca 

Este extraño Real Decreto Ley, construido al alimón entre el lobby bancario (Asociación Española de Banca, Confederación Española de Cajas de Ahorros y Asociación Hipotecaria Española) la burocracia del Banco de España y el Ministerio de Economía (como confesó el propio Ministro) pone de relieve que el Derecho es un reflejo de una determinada relación de dominio. Servirse de una forma peculiar de hacer Derecho como es apelar a la voluntariedad en una norma de rango legal para mantener privilegios, plantea serios interrogantes sobre su función social reguladora. Máxime cuando lo hace en grave perjuicio de los ciudadanos, como tendremos ocasión de comprobar.

Mantener los privilegios 

En efecto, el Real Decreto Ley 6/2012 crea una suerte de "todo vale" que incorpora invenciones jurídicas ("soft law" o "código de buenas prácticas") para mantener en una auténtica situación legal de privilegio a un determinado poder. En este caso, el representado por el lobby bancario, cuyo único argumento "legítimo" es el de mantener sus beneficios económicos a toda costa, amparados por construcciones legales de hace más de un siglo como la Ley Hipotecaria y el Código Civil, normas sustantivas que condicionan el procedimiento ejecutivo que se recoge en la ley de enjuiciamiento civil. 

Cuando para mantener esa presunta “legitimidad” es necesario establecer trucos jurídicos como un "código de buenas prácticas" (voluntario) es precisamente cuando empezamos a sospechar que tal beneficio económico, lejos de ser legítimo, está ocultando en el fondo una forma de explotación que se sustenta en construcciones jurídicas que ignoran completamente las nocivas consecuencias para un amplio sector social. El Real Decreto Ley 6/2012 es el truco legal para mantener una situación legal injusta como el número de embargos demuestra. 

 El beneficio económico es fruto de un derecho injusto 

Para empezar con un análisis somero, hay que decir que un código de “Buenas Prácticas” supone una confesión implícita de la existencia previa de malas prácticas, con el agravante de que éstas respondían al cumplimiento de una serie de leyes como las ya comentadas (Ley Hipotecaria, Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil) leyes que se mantienen inalteradas pues tal era el objetivo de esta maniobra legal de distracción que es el Real Decreto Ley. Así lo reconoce la propia exposición de motivos de este texto: “Estas medidas se implementan, no obstante, sin deteriorar los elementos fundamentales de la garantía hipotecaria, sobre cuya seguridad y solvencia se viene  asentando históricamente nuestro sistema hipotecario.” 

Promulgar una ley para que nada cambie ¿tiene derecho a llamarse ley?  La crisis que padecemos es la visualización más evidente de que las normas que privilegiaban a los bancos han sido garantes de su posición de dominio y por tanto, han dado cobertura jurídica a la creación de la burbuja del crédito, antesala de las penurias de millones de familias y a las que la ley y el derecho, en un ejercicio de adecuación social debería dar respuesta conforme a las herramientas y principios de una estado de derecho. ¿Qué eficacia podrá tener una ley que no corrige los desequilibrios jurídicos traducidos en problemas sociales? ¿Dónde se aprecia que el legislador (el poder ejecutivo en este caso) ha seguido mínimamente el principio Constitucional de establecer para los consumidores “procedimientos eficaces” (artículo 51.1)?

 Las paradojas del derecho 

Otra pregunta surge tras una primera lectura del Real Decreto Ley 6/2012 ¿tiene este "código de buenas prácticas," disfrazado de Real decreto Ley, el derecho a llamarse Derecho? ¿No hay una regresión a la época previa a la Ilustración? La forma jurídica propia del régimen anterior a la Revolución Francesa se caracterizaba por su arbitrariedad y por la imposibilidad de conocer de antemano la decisión del soberano, pues su simple voluntad era toda norma y al pueblo sólo le quedaba obedecer. 

A la voluntariedad explicita que impone esta norma para su código de buenas prácticas incluido en su Anexo, debe unirse otro elemento clave para comprender su alto grado de discrecionalidad. El artículo 6.1 dice: “el cumplimiento del Código de Buenas Prácticas por parte de las entidades adheridas será supervisado por una comisión de control constituida al efecto”. Estas entidades/personas no son otras que “la Asociación Hipotecaria Española, otro nombrado por el Banco de España, que actuará como Secretario, otro nombrado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y otro nombrado por el Secretario de Estado de Economía” (artículo 6.2) En román paladín, poner a la zorra a cuidar los huevos. Ningún representante legítimo de los destinatarios finales de la norma, los consumidores, pueden fiscalizar y controlar la aplicación del código. ¿A quién sirven los poderes públicos implicados? Los autores del propio texto son los juzgadores de su aplicación ¿quién necesita separación de poderes teniendo de avalista el poder de la Banca?

 Desequilibrios para los consumidores 

Pero esta situación de “estado de excepción” a los derechos de los consumidores tiene una demostración todavía más palmaria. El artículo 7.1 del Real Decreto dice así: “El deudor de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que se hubiese  beneficiado tanto de las medidas de reestructuración establecidas en este capítulo como  de las previsiones del Código de Buenas Prácticas sin reunir los requisitos previstos en el  artículo 3, será responsable de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas de flexibilización,  sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta del deudor pudiera  dar lugar.” Por su redacción da la impresión de que más que un texto legal es un contrato bancario. Resulta de una repugnancia jurídica extrema esta dura advertencia de “sanción” que se impone a los consumidores y que revela tanto la autoría del texto como la nula voluntad de aplicarlo. Este artículo 7.1, que vuelve a demostrar la relación desequilibrada que impone este Real decreto Ley (insisto, como si fuera un contrato bancario) actúa con clara voluntad disuasoria. La Banca establece filtros para que se lo piense dos veces el consumidor que quiera acogerse a los contenidos de este Código de Buenas prácticas.

A mayor abundamiento y gravedad, el artículo 6.3 dice que “También incurrirá en responsabilidad el deudor que, voluntaria y deliberadamente, busque situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas” ¿Quién en su sano juicio desea estar en la situación extrema de exclusión? Este artículo está sancionando al pobre, al excluido socialmente o en riesgo de estarlo, por el hecho de serlo ¿Tendrá que demostrar el excluido que tiene derecho a ser pobre para que no le sancionen? 

Lo que ya sabíamos: los bancos deciden la exclusión

Este desequilibrio vuelve a manifestarse en el artículo 5.4, que dice así:  “desde la adhesión de la entidad de crédito, y una vez que se produzca la acreditación por parte del deudor de que se encuentra situado dentro del umbral de exclusión, serán de obligada aplicación las previsiones del Código de Buenas Prácticas.” De la lectura de este artículo se deducen varias cuestiones. En primer lugar, que aunque se adhiera una entidad a este Código sólo tiene obligación de cumplirlo si el solicitante está dentro del umbral de pobreza que señala el artículo 3 y así lo acredite. Es la propia entidad de crédito la que decide si un consumidor está dentro de tales umbrales. Por tanto, queda en manos de la banca aplicar las condiciones del código de conducta, es decir someterse al mismo pese a haberlo suscrito previamente: un injusto, por inseguro, sistema de doble validación. En este sentido, no se encuentra en el texto rastro que haga referencia a algún tipo de sanción a la entidad que habiéndose adherido al código lo incumpla. Para ello se debería haber incluido en este Real Decreto Ley una disposición adicional que modificase el régimen de infracciones y sanciones de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (artículos 3 y siguientes), cosa que no aparece. 

Pero ¿y si el consumidor no está de acuerdo con su “no inclusión en los umbrales de exclusión”? En tal caso tienedos vías. Una, acudir a los tribunales, ya que el acuerdo expreso de adhesión a un código (artículo 5.3) se considera un contrato, y en caso de denegación de sometimiento al mismo se entendería incumplido. Aquí se pone de manifiesto toda la complejidad e inseguridad de estas chapuzas jurídicas que son los “código de buenas prácticas”. 

Reclamar al maestro armero (Banco de España) 

Pero al consumidor que ve rechazada su pretensión de estar incluido en el umbral de exclusión (y beneficiarse así de las medidas de "ayuda" que establece el código), le queda otra opción: acudir al artículo 6.6: “Podrán formularse ante el Banco de España las reclamaciones derivadas del presunto incumplimiento por las entidades de crédito del Código de Buenas Prácticas, las cuales recibirán el mismo tratamiento que las demás reclamaciones cuya tramitación y resolución corresponde al citado Banco de España.

Antes de analizar esta posibilidad, nótese cómo el lenguaje nos señala claramente la autoría de este aberrante Real Decreto Ley: “presunto incumplimiento por las entidades de crédito”… compárese su lectura con el artículo 7.1 para convencerse de las intenciones de este texto legal. Al margen de estas exquisiteces jurídicas, hay que decir que los informes del Banco de España a que se remite este Real Decreto Ley para “solucionar” los incumplimientos “presuntos” de las entidades de crédito no son vinculantes para la entidad, como nos dice el artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero. O sea, que el consumidor se queda con la vía judicial como única “solución”… y eso con un procedimiento ejecutivo hipotecario amenazándole.

Una ultima cuestión, si el banco le niega a un consumidor la reestructuración del crédito o aceptar la dación de la vivienda en pago de la deuda hipotecaria... ¿no está condenándolo de hecho a la exclusión? Aquí viene lo bueno porque, según este Real decreto Ley, la respuesta sería negativa: ¡no está en riesgo de exclusión según el artículo 3! Delirante.

 Síntoma de la soberanía bancaria 

Alguien dijo una vez que el Derecho no expresa a toda la sociedad sino que expresa a la clase dirigente, la cual impone a toda la sociedad las normas de conducta ligadas a su razón de ser y a su desarrollo. Este RDL cristaliza claramente el dominio y poder de la élite financiera en nuestro país, pero también pone en evidencia que todavía no se siente intimidada en su posición. De momento han echado mano de un recurso extremo (y burdo, e incluso inconstitucional) para mantener su posición de privilegio.Los consumidores debemos hacer fuerza para conquistar mejores derechos, pero desde luego aprovecharemos los mínimos resquicios que ofrece este Real Decreto Ley para dar soluciones a los consumidores hipotecados con problemas.

Finalmente quiero insistir en esta idea. Con la inclusión expresa de la voluntariedad en el cumplimiento de la parte sustancial del Real Decreto Ley  (artículo 5.1 y Anexo) el legislador está paradójicamente legalizando la desigualdad y el desequilibrio ante la ley en aras de mantener otras leyes que sí obligan a todos (como corresponde a su naturaleza) pero que privilegian a unos sobre otros (Ley Hipotecaria, Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil). Una ley es ley porque obliga incluso al que la redacta. Pero ¿cómo podemos llamar a un instrumento jurídico que no obliga? Crear la norma y reservarse la excepción es la definición clásica para el término soberanía: ¿acaso no nos está diciendo descaradamente este Real Decreto Ley 6/2012 en todos y cada uno de sus artículos quién es el soberano? Es el momento de que la ciudadanía y los consumidores tomen conciencia de esta realidad y empujen cambios.

 

 

 

Comentarios: 1

1 - 26-03-2012 - 10:04:40 h
Buenos dias, Me gustaría saber si es cierto, como me comentan, que existe una ley que obliga a la banca a conceder préstamos al Estado. Gracias.

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