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Martes, 24 de Octubre de 2017

La suscripción de productos financieros complejos puede ser anulada

En el caso de instrumentos complejos, la entidad siempre debe evaluar la conveniencia de tal forma que en el supuesto de que el instrumento no resulte conveniente para el cliente, la entidad sólo podrá tramitar la operación solicitada si previamente le advierte de ello. Por ello, una correcta clasificación de los instrumentos financieros por parte de las entidades es fundamental en atención a una adecuada protección de los clientes. Por lo anterior, exponemos un pequeño análisis jurisprudencial sobre las posibilidades procesales de ejercitar la acción de nulidad o anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes y otros productos complejos, alegando la existencia de vicio en el consentimiento por negligencia en el deber de información por parte del profesional financiero.  

05-02-2013

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El consumidor mantiene que no era consciente del enorme riesgo que estaba contrayendo

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, Sentencia de 26 de Junio. 2012, rec.158/2012

Doctrina del error como vicio del consentimiento: El art. 1265 Cc establece que: “ Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”. Como indica el artículo 1266 Cc : “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ”, precepto que sido interpretado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia del de 30 de Septiembre de 2002, cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 Cc, que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la entidad de crédito, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que “ la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad del consentimiento”. La STS de 22/12/2009 con respecto a los contratos con entidades bancarias, considera argumento relevante “la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil”; manteniendo la misma postura la STS de 20/02/2012 en concordancia con STS 21/06/1998.

Error en el consentimiento al creer que estaba suscribiendo un contrato de depósito a plazo

“(...) Los contratos celebrados entre las partes fueron calificados por el Juzgador “a quo” como “contratos de depósito de cumplimiento continuado” mientras que la entidad bancaria considera que estamos ante “contratos de de mandato de compra de participaciones”. (...) Observamos que la relación contractual que une a las partes recibe una denominación y el objeto del contrato difiere de dicha denominación, discrepancia que origina dudas y oscuridad. (…) A la vista del objeto, esta Sala considera que nos encontramos ante un contrato de mandato de adquisición de participaciones preferentes y no ante un contrato de depósito. Sin perjuicio de lo anterior, las referidas adquisiciones se realizaron en el formato de “contrato de depósito a plazo” lo que llevó al demandante a error al celebrar los contratos objeto de autos”.

(…) La percepción de las cantidades derivadas del abono de cupones no supone una confirmación o ratificación tácita de la compra; considerando que el error en el consentimiento surgió inicialmente, cuando celebró el contrato y subsistió  durante el desarrollo del mismo, extendiéndose a sus consecuencias y derivaciones, como a la percepción de los beneficios, habiendo entendido el comprador que los abonos en cuenta se debían a las liquidaciones de intereses de los depósitos constituidos y no a la rentabilidad de las participaciones preferentes. En consecuencia, no cabe entender que el hecho de aceptar los abonos correspondientes en su cuenta constituya la confirmación tácita de los contratos litigiosos.

(…) La cirsunstancia de que el actor hubiera adquirido con anterioridad otros productos bancarios, como la compra de acciones en bolsa, así como el hecho que tenga una cierta formación, al ser graduado, no supone que tenga un conocimiento suficiente del mercado bancario y financiero como para llegar a la conclusión de que estaba adquiriendo participaciones preferentes y el tipo de riesgo que ello conllevaba, teniendo en cuenta la oscuridad y confusión que genera el contrato aportado, oscuridad que nunca puede favorecer a quien la ha ocasionado (Art. 1288 Cc). 

Sentencia Nº 87/2012 del Juzgado de Primera Instancia 96 de Madrid

Procedimiento Ordinario 265/2011.

“(…) La adquisición por los actores con carácter previo al de autos, de productos de riesgo, no nos puede llevar a señalar que los actores fuesen inversores con conocimientos profundos de los mercados financieros ni personas expertos en la materia pues su inversión era manejada por la demandada y ellos eran unos inversores confiados por la intervención de un empleado concreto de la demandada, que conocían y era amigo.”

Deber de información correcta, completa, previa y comprensible a prestar al contratante

Sentencia Nº 15/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Cambados, A 10/07/2012

“ (...) Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El RD 629/1993, de 3 de mayo, concretó , aun más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión “ haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva”  (art. 5.3). 

Dicho RD fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en ingles como MIFID. La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al  cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda “tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa” debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financieras y aquellos objetivos (Art. 79 bis, num, 3, 4 y 7).

La carga probatoria acerca del deber de información recae sobre el profesional financiero

“ (…) En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la especifica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero.”

“ (…) En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente  clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización.”

El test de idoneidad para ser válido debe ser cierto y estar contrastado

(…) Es por ello que se considera que pese a que se realizó el test de idoneidad tal y como manifiesta la entidad de crédito demandada, el mismo no es veraz, ya que si bien está firmado por el cliente, se expresa en el mismo que el cliente demandante está familiarizado con los grupos de productos de riesgo medio, y que su experiencia profesional relacionada con productos financieros es media, cuando se ha demostrado que esto no es cierto, ya que afirmados estos extremos por la entidad financiera al efectuar el test de idoneidad al cliente y siendo negado este hecho por el minorista, no ha presentado la entidad de crédito prueba alguna que contradiga esta afirmación, lo cual se considera que es una prueba de la que la entidad crediticia tiene facilísimo acceso, al bastar para ello la consulta de sus propios archivos y registros, sin que haya presentado ningún elemento probatorio que demuestre la supuesta experiencia financiera y su anterior contratación de productos de dichas características, no bastando para acreditarlo un mero test de 5 preguntas estereotipadas que no viene contrastado de ninguna manera por prueba documental.”

Para ser invalidante el error en el consentimiento debe ser excusable

Sentencia Nº 87/2012 del Juzgado de Primera Instancia 96 de Madrid (suscripción de valores de renta fija extranjera emitida por LEHMAN BROTHERS)

Procedimiento Ordinario 265/2011.

“(…) Para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, conforme a los dispuesto en el art. 1265 Cc, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito  que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de de autorresponsabilidad y buena fe este último consagrado hoy en el artículo 7 Cc, como recoge la STS 18/02/1994, considerándose inexcusable el error, cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular.

(…) el demandante manifestó en juicio que sabía que podía perder o ganar, aunque se refería a la rentabilidad de lo invertido pero no la inversión de la misma, de modo que si algún error sufrieron los demandantes en la formación de su consentimiento, fue en gran parte debido a desidia propia y exceso de confianza y fue en todo caso un error vencible no susceptible, por tanto, de anular el consentimiento prestado.

(...) Sin embargo, la falta de información tiene una trascendencia diferente en este caso, dado que si bien no es suficiente para anular el consentimiento, si lo es para determinar un incumplimiento contractual susceptible de generar responsabilidad en la demandada. La demandada asesoraba a los clientes, su relación iba más allá de la mera administración y custodia de valores, aunque el contrato así lo indicara. 

(…) Por todo lo expuesto, no puede entenderse que existiera vicio del consentimiento en los actores en el momento de la firma de la orden de compra, pero si incumplimiento por la demandada de su obligación de información con anterioridad a dicha inversión por lo que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1089, 1091 y 1100 y 1101 y concordantes del Cc, la declaración de responsabilidad de la demandada, con obligación de indemnizar a los actores por los perjuicios causados que se extienden a la totalidad de la inversión puesto que la total ausencia de información viene de origen, como ya se ha explicado, deduciendo las cantidades percibidas a cuenta del bono”.

 

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