Impositores USUARIOS

Sábado, 17 de Agosto de 2019

¿Controlan realmente notarios y registradores los contratos para evitar que haya cláusulas abusivas?

Registradores y notarios pueden rechazar cláusulas abusivas en los contratos, como por ejemplo, en el momento de la firma de una hipoteca, pero en la práctica no lo hacen. La legislación española lamentablemente solo establece un control judicial de las condiciones contractuales.

20-02-2015

Ampliar imagen

Registradores de la propiedad y notarios, sin necesidad de pronunciamiento judicial previo, pueden y deben rechazar cláusulas abusivas en los contratos con consumidores. Los notarios y registradores, teóricamente, deben rechazar aquéllas cláusulas financieras siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también aquéllas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado sin necesidad de realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Ya vemos que esto no lo hicieron con las conocidas “cláusulas suelo”. 

Según la profesora Matilde Cuena, hay que decir que no hay un adecuado control notarial y registral de cláusulas abusivas. Lo cierto es que el hecho de que la hipoteca se constituya en escritura pública y su inscripción sea constitutiva no protege al consumidor de la inclusión de cláusulas abusivas. 

El problema reside en que la declaración de si una cláusula es abusiva o no solo puede llevarla a cabo un juez”. La Directiva 93/13 comunitaria no impone a los Estados miembros necesariamente un control judicial. Ésta se limitó a establecer unos objetivos sin acotar los medios para su consecución: Así el artículo 7 de la Directiva 93/13 dice que “los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”. 

La opción del legislador español ha sido la del control judicial lo que hace que el sistema sea en sí mismo abusivo porque exige un sobre esfuerzo extraordinario del consumidor para defenderse del empresario lo que hace que su protección sea de muy bajo nivel. 

Control notarial, ¿existe? 

Dada la posición de inferioridad y desequilibrio contractual en la que se encuentra el consumidor, la tutela eficaz será la que se brinde en el mismo momento de celebración del contrato evitando tener que acudir a los tribunales para obtener una declaración de nulidad de las cláusulas. Los notarios solo podrán eliminar de un contrato las cláusulas abusivas si así han sido declaradas en sentencia inscrita en el Registro de las Condiciones generales de Contratación. 

El papel de funcionarios públicos independientes como notarios y registradores está desaprovechado en el Derecho Español. Artículo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLDCU):  “Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”. 

Los notarios solo pueden hacer un control de cláusulas ya declaradas nulas bien por constar así en la ley en la famosa lista negra (artículos 85 y siguientes de la TRLCU) o por sentencia judicial firme para cuyo conocimiento el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es insuficiente por el retraso que acumula. No se pueden valorar cláusulas respecto de las que haya que realizar una ponderación y valoración en función de las circunstancias del caso concreto. 

La función preventiva debe aplicarse en la redacción del contrato, porque una vez entregadas las prestaciones, solo un juez podrá declarar la nulidad, normalmente ante un incumplimiento del deudor, con lo que se llegará tarde porque ya se habrán vulnerado los derechos del consumidor. 

Para el caso concreto de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, se prevé que en los préstamos hipotecarios la escritura pública deba incluir una expresión manuscrita en los términos que determine el Banco de España, en la que manifieste el prestatario que ha sido advertido de los posibles riesgos derivados del contrato, siempre que se trate de persona física y se trate de préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual. 

Compartimos la opinión autorizada de la profesora Matilde Cuena cuando pone de manifiesto que el legislador desaprovecha la preparación de los funcionarios públicos (notarios y registradores) permitiendo solo su actuación la fase final, cuando ya una cláusula ha sido declarada abusiva, pero no en la fase previa. 

El papel del notario se circunscribe, según el artículo 147 del Reglamento Notarial: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios”. 

El notario tiene obligación de informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella.
Debido a la nula actuación preventiva de los notarios, estos han creado un órgano de control de cláusulas abusivas 

Vistas las nefastas consecuencias del deficiente sistema de tutela preventiva, el Consejo del Notariado ha creado el Órgano de control de cláusulas abusivas. Cuando un notario considere que la cláusula del contrato pudiera ser abusiva (no las ya declaradas nulas) comunica esta circunstancia al órgano de control de cláusulas abusivas. Tal órgano la analiza y si considera que es abusiva se comunica al consumidor, a la entidad o incluso al Ministerio Fiscal para que actúe. 

Todo ello en la línea del nuevo artículo 129 de la Ley Hipotecaria para el procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca, que indica que “cuando el notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos”. 

Este tipo de actuaciones pueden ser de gran ayuda para que el legislador actualice la lista negra de cláusulas abusivas y es útil precisamente en el caso de los contratos de préstamo hipotecario, que se formalizan en escritura pública. 

Un control registral que podría mejorar

Los registradores tienen las mismas limitaciones que los notarios recogidas en el artículo 84 del TRLDCU. Su control se centra en este tipo de cláusulas: 

a) nulas por estar incluidas en la lista negra de los artículos 85 y siguientes del TRLDCU.

b) contrarias a norma imperativa. 

c) declaradas nulas por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

 Después de polémicas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (especialmente la de 24 de julio de 2008) y tras la nueva redacción que se dio al artículo 12 LH por la Ley 41/2007, es doctrina jurisprudencial consolidada que el control de cláusulas abusivas debe extenderse a las que estén afectadas de una causa directa de nulidad apreciable objetivamente porque así resulte de una norma que lo exprese sin entrar en circunstancias del caso concreto. 

Los notarios y registradores deben rechazar aquellas cláusulas financieras –incluidas las de vencimiento anticipado- si su nulidad es declarada por resolución judicial firme y aquellas cuyo carácter puede ser apreciado sin necesidad de hacer valoración del caso concreto. 

Este control es insuficiente y ello ha provocado la desnaturalización del procedimiento de ejecución hipotecaria. Es necesario establecer un control de legalidad previo que pueda ser cuestionado judicialmente. Esta me parece una propuesta que necesariamente debe valorarse. El control judicial no está reñido con un control administrativo previo.

CATÁLOGO DE ADICAE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

FORO PARA COMENTAR LA NOTICIA. SI DESEA REALIZAR UNA CONSULTA SOBRE SU CASO O RECIBIR INFORMACIÓN, ENVÍE SU CONSULTA ON-LINE

Tu opinión nos interesa




Deseo mostrar mis datos

Acepto la cláusula de Privacidad

Normas de uso:
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Una vez aceptado el comentario, se enviará un correo electrónico confirmando su publicación.
  • Reservado el derecho a publicar estos comentarios en su edición digital. Igualmente queda reservado el derecho a extractarlo.
  • Todos los mensajes publicados en estas secciones expresan las opiniones de sus autores y no la de los moderadores o la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros, por lo cual no se les considerará responsables de los mismos.
Adecuación a la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE)
ADICAE. c/Gavín, 12 local, 50001 ZARAGOZA (España), email: aicar.adicae@adicae.net, N.I.F. G50464932. Inscrita con el Nº 5 en el registro de Asociaciones de Consumidores del Instituto Nacional de Consumo de España.

Lo más visto
  • Visto
  • Comentado
  • Reciente