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Jueves, 22 de Febrero de 2018

Los actuales sistemas de reclamaciones en España no cumplen con los principios que recoge la Directiva 2013/11/CE

Los actuales mecanismos de resolución extrajudicial de conflictos, tanto en el sector financiero como en el de Servicios de Interés General, no cumplen en muchos casos los principios que incluye que impone la directiva ADR: independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad, representación y equidad.

10-04-2015

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Su utilidad queda en entredicho al no tener carácter vinculante para las entidades, sus informes no les obligan a cumplir con el cliente aunque le asista razón. Así, estos informes no pasan de ser valoraciones sin carácter sancionador, meros informes técnicos. Año tras año, los porcentajes de rectificación de la banca ante estas reclamaciones con informes favorables al consumidor fueron del entorno de 1 de cada 5 informes favorables al reclamante. Lo cual, además de dejar con escasa efectividad la defensa real de los consumidores, causa frustración; resulta necesario un largo proceso de cumplimentación y presentación de documentos, y cuatro meses de espera desde que se presentó la reclamación.

El principio de independencia, papel mojado

En particular, el principio de Independencia que se desarrolla en los artículos 6.3 , 6.4 y 6.5 de la Directiva 2013/11/CE establece que las personas físicas encargadas de la resolución de litigios sean nombradas por un órgano colegiado compuesto por igual número de representantes de las organizaciones de consumidores y de representantes del comerciante, o formen parte de dicho órgano.

La independencia de los sistemas de reclamaciones no queda garantizada plenamente con meras falsas "independencias presupuestarias"

Es evidente que los organismos administrativos de resolución de conflictos, tanto en el sector financiero como en el sector de servicios de interés general, no cumplen con este principio. Ni mucho menos, por supuesto, los Servicios de Atención al Cliente o Defensor al cliente internos de las propias entidades que, como hemos visto, dependen estructural y económicamente de la propia entidad a la cual los consumidores reclaman.

La participación de las organizaciones de consumidores: Un elemento esencial para mejorar la independencia

En este sentido, merece la pena recordar que el Comité Económico y Social en su Dictamen de 2012 sobre la entonces propuesta de Directiva sobre mecanismos de resolución alternativa, ponía de manifiesto que valoraría favorablemente que a la hora de determinar y comprobar que se cumplen los requisitos en materia de conocimientos especializados e imparcialidad, se garantizase una “participación activa de las organizaciones representativas de profesionales y consumidores”, concretamente en los procesos de selección y designación de las personas físicas a cargo de la resolución de litigios; esta tarea no se debería dejar en manos de burócratas y funcionarios de los organismos oficiales de los Estados miembros.

Con la Directiva de 2013, los Servicios de Atención al Cliente ¿quedarían fuera de la calificación de ADR?

Abundando en esta cuestión, es necesario traer a colación los ámbitos de aplicación subjetivos y objetivos de la Directiva 2013/11/UE.

De acuerdo con estas normas, el artículo 2.2 dice: “La presente Directiva no se aplicará: a) a los procedimientos ante entidades de resolución de litigios en que las personas físicas encargadas de resolver el litigio estén empleadas o sean retribuidas exclusivamente por el comerciante en cuestión, a menos que los Estados miembros decidan autorizar dichos procedimientos como procedimientos de resolución alternativa en el marco de la presente Directiva”

El Comité Económico y Social Europeo reconocía que en los procesos de selección de las personas a cargo de la resolución de litigios “no se debería dejar en manos de burócratas y funcionarios de los organismos oficiales de los Estados

Por su parte el artículo 6.3 letra d) dice: "En caso de que los Estados miembros decidan admitir los procedimientos a que se refiere el artículo 2, apartado 2, letra a), como procedimientos de resolución alternativa con arreglo a la presente Directiva, velarán por que (…) dichos procedimientos cumplan los siguientes requisitos específicos: d) que la entidad de resolución de litigios no tenga ningún vínculo jerárquico ni funcional con el comerciante y esté claramente separada de las entidades operativas del comerciante, y disponga, para el cumplimiento de sus funciones, de un presupuesto suficiente que sea independiente del presupuesto general del comerciante".

Por su parte, el artículo 6.4 dice: “4. Cuando las personas físicas encargadas de la resolución alternativa de litigios estén empleadas o sean retribuidas exclusivamente por una organización profesional o una asociación empresarial de la que sea miembro el comerciante, los Estados miembros velarán por que, además de los requisitos generales previstos en los apartados 1 y 5, estas personas dispongan de un presupuesto independiente y específico, que sea suficiente para el cumplimiento de sus funciones”.

Un organismo de ADR eficaz no debe tener ningún vínculo jerárquico ni funcional con el comerciante

De todas estas normas se deduce claramente que tanto los Servicios de Atención al Cliente como los Defensores al Cliente, en tanto personas “empleadas o retribuidas exclusivamente por el comerciante en cuestión” ante el cual los consumidores presentan su reclamación, quedarían excluidos del ámbito de aplicación de esta Directiva, ya que se financian exclusivamente con cargo a las respectivas empresas o entidades.

La ley que aplique la Directiva puede dejar todo como hasta ahora

No obstante, la Directiva prevé que los Estados miembros puedan “autorizar dichos procedimientos como procedimientos de resolución alternativa en el marco de la presente Directiva”. Para ello establece una serie de requisitos: que no tenga ningún vínculo jerárquico ni funcional con el comerciante, que esté claramente separada de las entidades operativas del comerciante, y que disponga, para el cumplimiento de sus funciones, de un presupuesto suficiente que sea independiente del presupuesto general del comerciante.

Por tanto, la Directiva 2013/11/CE permite que los Estados miembros dejen las cosas como están. Estas “garantías meramente abstractas y formales” (no dependencia jerárquica, “independencia” presupuestaria, etc...) no contribuirán precisamente a crear verdaderos organismos de ADR independientes. Toda vinculación económica, por mucha presunción de “independencia” financiera que se le otorgue, quedará en papel mojado si las entidades y empresas a las que se reclama, son las que finalmente dan cobertura presupuestaria a los responsables. La Directiva no resuelve el problema de la independencia y deja todo en manos de la normativa propia de transposición, que puede volver a dejar todo como estaba.

Lo que es evidente es que una Directiva que traza unas líneas que presumen ser de actuación común, basadas en unos principios taxativos para garantizar unos procedimientos justos para los consumidores, no puede volver a dejar las cosas en manos de los Estados miembros y de los lobbys empresariales y financieros que volverán a dejar las cosas como estaban sin los cambios necesarios e imprescindibles.

El Comité Económico y Social Europeo critica el marketing en los procedimientos de reclamaciones

En este sentido, el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo” de 2012, en su punto 3.3, el CES valoraba positivamente que se hubieran excluido de su ámbito de aplicación procedimientos que se presentan engañosamente como una resolución amigable de litigios de consumo, cuando solo son una maniobra de marketing, dado que las entidades responsables están empleadas y a sueldo del comerciante y carecen, pues, de garantías de imparcialidad y de independencia. Sin embargo, en la propuesta final de la Directiva, al dejar en manos de los Estados miembros la posibilidad de tolerar organismos de reclamaciones que no cumplen taxativamente los principios de la Directiva, se estaría precisamente incumpliendo esta finalidad y se permitiría ese modelo de “reclamaciones marketing” tan pernicioso para los derechos de los consumidores.

La Directiva no resuelve el problema de la independencia y deja todo en manos de la normativa propia de transposición

El CESE propone, para que no existan dudas, la creación de una «marca europea de conformidad» que no solo se otorgue a los mecanismos de RAL que cumplen los requisitos exigidos en la propuesta (a semejanza de la «marca de confianza» existente en España), sino que identifique, de forma armonizada a aquellos que se adhieren a estos mecanismos, garantizando así que los consumidores confíen en ellos.

La resolución extrajudicial colectiva queda en el aire

Ya el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la propuesta de Directiva mencionada, en su punto 3.6, apoyaba que se reconociera a los Sistemas de Reclamación de Litigios “la posibilidad de aplicarse a conflictos colectivos como un paso preliminar hacia la concreción de un mecanismo judicial de procedimientos colectivos en la UE”.

Así ponía de manifiesto que esta posibilidad se señalase de manera explícita en el articulado y que se definiera debidamente su régimen en lugar de dejarla a la discreción de los Estados miembros. A este respecto, el CESE reafirma lo que viene diciendo desde hace años en diversos dictámenes sobre la necesidad y la urgencia de que la UE se dote de un instrumento judicial armonizado de acción colectiva a nivel de la UE que de ningún modo podría verse sustituido por la eventual ampliación de estos sistemas de RAL a litigios colectivos.

[Entrsacado] La Directiva 2013/11/CE no hace mención alguna a los mecanismos extrajudiciales de resolución colectiva de conflictos [/Entresacado]

Finalmente sin embargo, la Directiva 2013/11/CE no hace mención alguna a los mecanismos extrajudiciales de resolución colectiva de conflictos. Únicamente en el Considerando nº 27 se alude a estos mecanismos, y se establece que la Directiva no constituye un obstáculo para que los Estados miembros mantengan o introduzcan procedimientos de resolución alternativa por los que se tramiten conjuntamente litigios idénticos o similares entre un comerciante y varios consumidores. Por ello, es una buena ocasión para impulsar estas modificaciones.

El Comité Económico y Social Europeo ya reconocía “la posibilidad de crear mecanismos colectivos extrajudiciales como paso preliminar hacia un mecanismo judicial de procedimientos colectivos en la UE”

La reclamaciones colectivas en el ámbito tanto judicial como extrajudicial es un elemento fundamental para proteger eficazmente los derechos de los consumidores. Es criticable que la Directiva no trace al menos unas pautas mínimas exigibles que obligasen a los Estados miembros a una regulación adecuada.

¿Puede acabar la Directiva con la reiteración de fraudes que actualmente se comenten?

Como hemos visto en el capítulo precedente, año tras año las entidades en los sectores financieros y de servicios regulados repiten sistemáticamente las mismas actuaciones fraudulentas sobre las que resuelven los organismos reguladores, demostrando la ineficacia del sistema. Esto se debe a que no se adoptan soluciones tajantes por parte de los organismos supervisores para erradicar estas prácticas.

En los considerando 30 y artículo 7. 2 b) se recoge la “posibilidad de que los problemas sistemáticos o significativos que ocurran con frecuencia y den lugar a litigios entre consumidores y comerciantes; esta información podrá ir acompañada de recomendaciones acerca del modo de evitar o resolver tales problemas en el futuro, con objeto de mejorar las pautas de actuación de los comerciantes y de facilitar el intercambio de información y de buenas prácticas”.

De los términos en que está redactado este artículo de la Directiva 2013/11/CE, no queda mínimamente garantizado que se prevengan futuras actuaciones fraudulentas, precisamente aquellas que más se reclaman. Que se remita como “solución” a meras “recomendaciones” para evitar estos fraudes, no es una propuesta para acabar con contundencia con los problemas a los consumidores.

La Directiva ADR permite que una entidad de reclamaciones pueda negarse a tramitar un litigio

En una serie de supuestos que define la Directiva, los ADR pueden negarse a tramitar litigios determinado como son las siguientes:

a) que el consumidor no haya tratado con anterioridad de resolver el conflicto directamente con el comerciante;

b) que fuera un litigio frívolo o vejatorio;

c) que otra entidad ADR esté examinando el litigio (o un órgano jurisdiccional);

d) que el valor de la reclamación sea inferior a un valor monetario;

e) que no se haya presentado la reclamación en el plazo previsto por la ley;

f) que la tramitación del litigio pudiera comprometer gravemente el funcionamiento de la entidad de resolución de conflictos ADR.

No asegurar la gratuidad, o al menos, un coste simbólico, haría perder virtualidad a la posibilidad de la resuloción de muchos litigios por estas vías alternativas

La indefinición que pone de manifiesto alguno de estos criterios, como la letra b) “litigio frívolo o vejatorio” o a letra f) “comprometer gravemente el funcionamiento de la entidad de resolución de conflictos”, hacen temer que sean elementos que permitan a estas entidades de resolución de conflictos eludir su cometido y frustren las expectativas de reclamación de los consumidores.

Cobrar por reclamar

Como ya hemos puesto de manifiesto, la Directiva deja la puerta abierta a cobrar por reclamar. No está mal que haya un cobro muy simbólico pero esto no queda reflejado claramente en el texto.

Hay que recodar que la gratuidad la recomendaba la Comisión en 1998 y en 2001 y que parece que se ha perdido este criterio toda vez que la Directiva ADR no lo recoge como un deber de los Estados cuando en la implementación de la Directiva legislen en sus propios ordenamientos jurídicos. Este es un asunto que no es baladí, por cuanto los consumidores son la parte más débil en este tipo de conflictos, que por sus características, muchas veces son de unas cuantías lo suficientemente bajas, como para excluirlos en caso de no ser gratuitos.

No asegurar la gratuidad, o al menos, una situación que no vaya más allá de un coste simbólico, haría perder virtualidad a posibilidad de la resolución de muchos litigios por estas vías alternativas, condenando a las partes más débiles a no tener una solución, o a abocarles a la vía jurisdiccional, desvirtuando la propia naturaleza y los principios que inspiraron las ADR. Si el resultado no es vinculante (si no se acepta o se conforma) y si las partes pueden apartarse del mismo en cualquier momento, como reza la Directiva ADR, si no tiene la ventaja de la gratuidad, y tienen unos costes más allá de los simbólico, pierde una de las ventajas más importantes que tenía el planteamiento inicial de la Comisión (en 1998 y 2001).

Si desea ampliar información, acceda a nuestro Estudio sobre los sistemas extrajudiciales de resulución de conflictos

Comentarios: 1

1 juan Richarte Foncubierta - 13-04-2015 - 13:45:27 h
YO SIMPRE LO HE TEMIDO CLARO. COMO VAN A HACER CUMPLIR LOS POLITICOS A LA BANCA SUS OBLIGACIONES CON LOS USUARIOS SI LOS POLITICOS SE DEBEN A ELLOS PORQUE PAGAN SUS CAMPAÑAS ELECTORALES, SE BENEFICIAN DE PRESTAMOS CON VENTAJAS Y EN MUCHOS CASOS HASTA SE LOS CONDONA.HAY QUE ACABAR CON EL SISTEMA COMO SEA.

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