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Miércoles, 16 de Agosto de 2017

Defensa colectiva de los consumidores ante prácticas abusivas

Ante abusos cometidos por los bancos, Matilde Cuena Casas, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Complutense y editora del blog ¿Hay Derecho?, aborda la indefensión de los consumidores y la necesidad de una tutela preventiva eficaz, para evitar situaciones que les perjudiquen

16-07-2015

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Texto: Matilde Cuena, profesora titular de Derecho civil en la Universidad Complutense / Redacción

 

Al consumidor se le pueden reconocer muchos derechos sustantivos, pero desde luego han de otorgársele mecanismos procesales que posibiliten su ejercicio y en esto ha fallado el legislador, a mi juicio premeditadamente. La protección del consumidor es meramente nominal, para “cubrir el expediente” con las exigencias de la UE y con una regulación lamentable, dispersa que constituye un auténtico rompecabezas normativo inasumible casi por los profesionales del derecho. Nuestra legislación sigue siendo, incluso después de las reformas realizadas a impulsos del TJUE, claramente pro creditoris. (favorecimiento a la BANCA) 

A pesar de las reformas realizadas, nuestra legislación sigue siendo pro creditoris, sigue favoreciendo a la banca

Resolver el problema del control de inclusión de cláusulas abusivas en contrato de préstamo hipotecarios no es la solución al problema del sobreendeudamiento hipotecario, el cual se ha producido por una concesión irresponsable de crédito por parte de las entidades financieras que no han cumplido su obligación de evaluar la solvencia del deudor en la concesión de préstamos hipotecarios.  No se ha evaluado la capacidad de reembolso del deudor y se han concedido los préstamos teniendo en cuenta el valor de tasación del bien dado en garantía, sobrevalorado para poder cumplir al menos nominalmente con las exigencias de la Ley de Mercado Hipotecario, con objeto de que tales activos pudieran servir para la refinanciación de las entidades. Todo ello, a la vista del organismo supervisor. 

Si a ello le acompañamos de una legislación concursal claramente pro creditoris sin un adecuado régimen de segunda oportunidad, que si bien no vale para exonerar deuda hipotecaria, sí sería un instrumento hábil para resolver el problema de  la deuda pendiente tras la ejecución; con un régimen en la que el prestamista irresponsable dispara con “cañones recortados”, no pudiéndose paralizar la ejecución de la garantía hipotecaria tras la declaración de concurso del deudor cuando se trata de vivienda habitual y manteniendo un crédito privilegiado al margen de su comportamiento, el resultado está servido: relaciones jurídicas desequilibradas de alto riesgo para el consumidor que es condenado a la exclusión social cuando se encuentra en imposibilidad de pago de sus obligaciones por circunstancias sobrevenidas.

La causa del desastre que hemos vivido y seguimos viviendo se encuentra en un problema de comportamiento de las entidades. La recientemente aprobada Directiva UE de 4 de febrero de 2014 ha dedicado especial atención a esta obligación del prestamista de evaluar la solvencia del deudor que no debe basarse predominantemente en el valor del inmueble. Añade un dato decisivo y es la obligación del prestamista de denegar el préstamo ante un resultado negativo del test de solvencia, eso sí, sin establecer cuál deba ser la sanción por incumplimiento de tal obligación, aspecto que deja al arbitrio de los Estados miembros. 

La causa del desastre que hemos vivido y seguimos viviendo se encuentra en un problema de comportamiento de las entidades

Tras la famosa sentencia de 14 de mayo de 2013 (caso Azid) que ha permitido alegar el carácter abusivo de las cláusulas como causa de oposición en la ejecución hipotecaria y la posibilidad de que el juez aprecie de oficio tal abusividad. Se han parado ejecuciones hipotecarias que no podrían haberlo hecho por otra vía. Indirectamente el problema del sobreendeudamiento hipotecario se ha atemperado a través de la reforma de una legislación que no era su causa directa. 

El panorama legislativo en España cuando emerge la crisis financiera era ciertamente desolador: prestamistas que no evalúan el riesgo generando un sobreendeudamiento masivo de particulares y que han actuado en situación de riesgo moral sin sufrir las consecuencias de su negligencia, y prestamistas que, además, han plagado las escrituras de préstamo hipotecario de cláusulas abusivas, conscientes de que el sistema de control judicial era sumamente deficiente y favorable a sus intereses. El remedio ha consistido en desnaturalizar el procedimiento de ejecución hipotecaria, algo que pagaremos todos. Las medidas tienen que ser distintas. He seleccionado varias deficiencias en el control de cláusulas abusivas que entiendo tienen que ser subsanadas para una eficaz protección del consumidor impuesta por mandato constitucional en el art. 51 CE. En la práctica tenemos un sistema que sigue siendo pro creditoris que solo aparentemente protege al consumidor.

La necesidad de tutela preventiva eficaz

No hay un adecuado control notarial y registral de cláusulas abusivas. Lo cierto es que el hecho de la hipoteca se constituya en escritura pública y su inscripción sea constitutiva no protege al consumidor de la inclusión de cláusulas abusivas. 

El problema reside en que la declaración de si una cláusula es abusiva o no solo puede llevarla a cabo un juez. La Directiva 93/13 comunitaria no impone a los Estados miembros necesariamente un control judicial, ésta se limitó a establecer unos objetivos sin acotar los medios para su consecución.

La opción del legislador español ha sido la del control judicial lo que hace que el sistema sea en sí mismo abusivo porque exige un sobreesfuerzo extraordinario del consumidor lo que hace que su protección sea de muy bajo nivel.

A) Mediante el control notarial

Dada la posición de inferioridad y desequilibrio contractual en la que se encuentra el consumidor, la tutela eficaz será la que se brinde en el mismo momento de celebración del contrato, evitando tener que acudir a los tribunales para obtener una declaración de nulidad de las cláusulas. 

Los notarios solo pueden hacer un control de cláusulas ya declaradas nulas bien por constar así en la ley en la famosa lista negra (arts. 85 y siguientes TRLCU) o por sentencia judicial firme para cuyo conocimiento el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es insuficiente por el retraso que acumula.  No se pueden valorar cláusulas respecto de las que haya que realizar una ponderación y valoración en función de las circunstancias del caso concreto. 

La función preventiva debe funcionar y donde funciona es en la formación del contrato porque una vez entregadas las prestaciones, solo un juez podrá declarar la nulidad, normalmente ante un incumplimiento del deudor con lo que se llegará tarde. 

La Ley 1/2013 de 14 de mayo prevé que la escritura pública deba incluir una expresión manuscrita en los términos que determine el Banco de España en la que manifieste el prestatario que ha sido advertido de los posibles riesgos derivados del contrato, siempre que se trate de persona física y se trate de préstamo hipotecario sobre vivienda habitual. 

La fórmula manuscrita es insultante para el deudor y notario y no garantiza un control de inserción.

El legislador desaprovecha la preparación de estos colectivos que son funcionarios públicos permitiendo su actuación la fase final cuando ya una cláusula ha sido declarada abusiva, pero no en la fase previa. 

El notario tiene obligación de informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella.

Vistas las nefastas consecuencias del deficiente sistema de tutela preventiva, el Consejo del Notariado ha creado el ORGANO DE CONTROL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.

Cuando un notario considere que la cláusula del contrato pudiera ser abusiva (no las ya declaradas nulas) comunica esta circunstancia al órgano de control de cláusulas abusivas. Tal órgano la analiza y si considera que es abusiva se comunica al consumidor, a la entidad, o incluso al Ministerio Fiscal para que actúe.

Este tipo de actuaciones pueden ser de gran ayuda para que el legislador actualice la lista negra de cláusulas abusivas y es útil precisamente en contratos de préstamo hipotecario que se formalizan en escritura pública. 

 B) Mediante el control registral

Los registradores tienen las mismas limitaciones que los notarios recogidas en art. 84 TRLCU. Su control se centra en cláusulas: nulas por estar incluidas en la lista negra de los arts. 85 y ss TRLCU, contrarias a norma imperativa, declaradas nulas por sentencia firme inscrita en el Registro de CGC.

El control judicial no está reñido con un control administrativo previo

Es doctrina jurisprudencial consolidada que el control de cláusulas abusivas debe extenderse a las que estén afectadas de una causa directa de nulidad apreciable objetivamente porque así resulte de una norma que lo exprese sin entrar en circunstancias del caso concreto. 

Los notarios y registradores deben rechazar aquellas cláusulas financieras si su nulidad es declarada por resolución judicial firme y aquellas cuyo carácter puede ser apreciado sin necesidad de hacer valoración del caso concreto. 

Este control es insuficiente y ello ha provocado la desnaturalización del procedimiento de ejecución hipotecaria. Es necesario establecer un control de legalidad previo que pueda ser cuestionado judicialmente. Esta me parece una propuesta que necesariamente debe valorarse. El control judicial no está reñido con un control administrativo previo.

PONENCIA COMPLETA

Lea la ponencia completa  de Matilde Cuena Defensa colectiva de los consumidores ante prácticas y cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios. propuestas de solución  en http://bit.ly/1PLQP02.

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