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Sábado, 29 de Abril de 2017

El control notarial y registral de cláusulas en los contratos de préstamo. Análisis crítico

Análisis crítico del control notarial y registral de claúsulas en los contratos. Por Matilde Cuena, Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid

20-01-2016

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Al consumidor se le pueden reconocer muchos derechos sustantivos, pero desde luego han de otorgársele mecanismos procesales que posibiliten su ejercicio y en esto ha fallado el legislador, a mi juicio premeditadamente. La protección del consumidor es meramente nominal, para “cubrir el expediente” con las exigencias de la UE y con una regulación lamentable, dispersa que constituye un auténtico rompecabezas normativo inasumible casi por los profesionales del derecho. Nuestra legislación sigue siendo, incluso después de las reformas realizadas a impulsos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, claramente pro creditoris (es decir, favorable a la banca).

El panorama legislativo en España cuando emerge la crisis financiera era ciertamente desolador: prestamistas que han actuado en situación de riesgo moral sin sufrir las consecuencias de su negligencia y prestamistas que, además, han plagado las escrituras de préstamo hipotecario de cláusulas abusivas, conscientes de que el sistema de control judicial era sumamente deficiente y favorable a sus intereses. He seleccionado varias deficiencias en el control de cláusulas abusivas que entiendo tienen que ser subsanadas para una eficaz protección del consumidor impuesta por mandato constitucional en el art. 51 CE. En la práctica tenemos un sistema que sigue siendo pro creditoris que solo aparentemente protege al consumidor.

La necesidad de tutela preventiva eficaz

No hay un adecuado control notarial y registral de cláusulas abusivas. Lo cierto es que el hecho de la hipoteca se constituya en escritura pública y su inscripción sea constitutiva no protege al consumidor de la inclusión de cláusulas abusivas. El problema reside en que la declaración de si una cláusula es abusiva o no solo puede llevarla a cabo un juez. La Directiva 93/13 comunitaria no impone a los Estados miembros necesariamente un control judicial, ésta se limitó a establecer unos objetivos sin acotar los medios para su consecución.

La opción del legislador español ha sido la del control judicial lo que hace que el sistema sea en sí mismo abusivo porque exige un sobreesfuerzo extraordinario del consumidor lo que hace que su protección sea de muy bajo nivel.

A) Mediante el control notarial

Dada la posición de inferioridad y desequilibrio contractual en la que se encuentra el consumidor, la tutela eficaz será la que se brinde en el mismo momento de celebración del contrato, evitando tener que acudir a los tribunales para obtener una declaración de nulidad de las cláusulas. Los notarios solo pueden hacer un control de cláusulas ya declaradas nulas bien por constar así en la ley en la famosa lista negra (arts. 85 y siguientes TRLCU) o por sentencia judicial firme para cuyo conocimiento el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es insuficiente por el retraso que acumula. No se pueden valorar cláusulas respecto de las que haya que realizar una ponderación y valoración en función de las circunstancias del caso concreto.

La función preventiva debe funcionar y donde funciona es en la formación del contrato porque una vez
entregadas las prestaciones, solo un juez podrá declarar la nulidad, normalmente ante un incumplimiento del deudor con lo que se llegará tarde. La Ley 1/2013 de 14 de mayo prevé que la escritura pública deba incluir una expresión manuscrita en los términos que determine el Banco de España en la que manifieste el prestatario que ha sido advertido de los posibles riesgos derivados del contrato, siempre que se trate de persona física y se trate de préstamo hipotecario sobre vivienda habitual.

La fórmula manuscrita es insultante para el deudor y notario y no garantiza un control de inserción. El legislador desaprovecha la preparación de estos colectivos que son funcionarios públicos permitiendo su actuación en la fase final cuando ya una cláusula ha sido declarada abusiva, pero no en la fase previa.

Vistas las nefastas consecuencias del deficiente sistema de tutela preventiva, el Consejo del Notariado ha creado el Órgano de Control de Cláusulas Abusivas. Cuando un notario considere que la cláusula del contrato pudiera ser abusiva (no las ya declaradas nulas) comunica esta circunstancia al órgano de control de cláusulas abusivas. Tal órgano la analiza y si considera que es abusiva se comunica al consumidor, a la entidad, o incluso al Ministerio Fiscal para que actúe.

B) Mediante el control registral

Los registradores tienen las mismas limitaciones que los notarios recogidas en art. 84 TRLCU. Su control se centra en cláusulas: nulas por estar incluidas en la lista negra de los arts. 85 y ss TRLCU, contrarias a norma imperativa, declaradas nulas por sentencia firme inscrita en el Registro de CGC.ministrativo previo. Es doctrina jurisprudencial consolidada que el control de cláusulas abusivas debe extenderse a las que estén afectadas de una causa directa de nulidad apreciable objetivamente porque así resulte de una norma que lo exprese sin entrar en circunstancias del caso concreto.

Los notarios y registradores deben rechazar aquellas cláusulas financieras si su nulidad es declarada por resolución judicial firme y aquellas cuyo carácter puede ser apreciado sin necesidad de hacer valoración del caso concreto. Este control es insuficiente y ello ha provocado la desnaturalización del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Es necesario establecer un control de legalidad previo que pueda ser cuestionado judicialmente. Esta me parece una propuesta que necesariamente debe valorarse. El control judicial no está reñido con un control
administrativo previo.

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