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Miércoles, 16 de Agosto de 2017

Los Servicios de Atención al Cliente y Defensores del cliente de las entidades de crédito ante la Directiva 2013/11

La transposición de la Directiva 2013/11/UE a nuestro ordenamiento jurídico es una oportunidad para reformar los sistemas de reclamaciones de que disponen los consumidores cuando reclaman a la banca. Máxime cuando, según los datos recientes hechos públicos, los bancos recibieron un 15% más de quejas en 2015

30-03-2016

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Si acudimos a las últimas estadísticas publicadas del Banco de España observamos que se resolvieron en un 82 % favorablemente al consumidor considerando por tanto que no se ajustan las entidades a la legalidad y a las buenas prácticas bancarias. No obstante, la naturaleza no vinculante de sus resoluciones provoca que la gran totalidad de estas resoluciones a favor del cliente quedara sin atender. El consumidor tras acudir a los SAC y Defensores, debe acudir posteriormente al supervisor  bancario. Tras este periplo, que puede durar en ciertos casos hasta un año, su problema no se le resuelve. Ello viene a constatar la ineficacia e inoperancia de estos sistemas.  Por tanto, el legislador debe aprovechar la transposición de la Directiva para establecer una reforma de los sistemas privados de los Servicios de Atención al Cliente, o su eliminación, ya que actúan como meros órganos de marketing.

La ineficacia de los actuales sistemas privados en la resolución de conflictos financieros  

El artículo 31 de la Ley 44/2002, se establecía la habilitación para el desarrollo reglamentario y la efectiva puesta en marcha de los Servicios de Atención al Cliente y del Defensor del cliente, desarrollo que vino de la mano de la Orden ECO/734/2004. Existen diferencias sobre la naturaleza y alcance de sus competencias entre los Servicios de Atención al Cliente y la figura del Defensor del cliente que  vendrán establecidas por el desarrollo definitivo del reglamento sobre el SAC de la entidad financiera en cuestión. 

Mientras en el artículo 29 de la Ley 44/2002 se establece la obligatoriedad de crear un Servicio de atención al cliente,el Defensor del cliente aparece como una opción o alternativa. El Defensor puede ser “una entidad o experto independiente”, pero siempre a consideración de la entidad financiera. 

En ambos casos, tanto el titular del SAC como el Defensor del cliente será designado por el Consejo de Administración u órgano equivalente de la entidad,  esta persona debe cumplir un requisito de idoneidad que el legislador ha implementado bajo la fórmula abstracta, de ser una “persona con honorabilidad comercial y profesional”, y con conocimientos y experiencia adecuados para ejercer sus funciones, además de cumplir en su trayectoria profesional las buenas prácticas comerciales y financieras. La designación de éste deberá ser comunicada la elección al Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que se limitan a un control meramente de verificación y registro, sin realizar un verdadero control de fondo sobre la idoneidad de tales designaciones. 

Un sistema que no respeta el principio de independencia

De lo anterior se deduce que la actual concepción de estos servicios privados de las entidades financieras no respetan el principio de independencia de las personas responsables del procedimiento, concretamente regulado en el art. 6  en la Directiva 2013/11/UE, que establece que la obligatoriedad que la persona designada responsable de la resolución del procedimiento extrajudicial además de poseer los conocimientos especializados, debe ser independiente e imparcial. Del mismo modo, los decisores  deben ser designados por un periodo suficiente y sin poder ser relevados por causas tasadas y justificadas, por lo tanto no deben recibir instrucciones de ninguna de las partes y la retribución de estos no debe guardar relación con el resultado del procedimiento.

Las reformas necesarias para alcanzar los estándares exigidos por la Directiva  

La Directiva 2013/11/UE es la base normativa a nivel comunitario sobre la resolución alternativa de conflictos procurando que todos los consumidores en toda la Unión Europea puedan presentar reclamaciones contra los comerciantes y empresarios ante entidades que ofrezcan procedimientos de resolución alternativa de conflictos que gocen de unos estándares de calidad, independencia, transparencia, efectividad, rapidez y justicia, en definitiva una mayor protección del consumidor.

En el caso de España, la reforma legal propuesta hasta ahora, y que ha recibido ya numerosas críticas supone un ejercicio insuficiente del legislador español, que conoce perfectamente las debilidades del sistema Español, y especialmente de cómo el consumidor dentro del sistema financiero se enfrenta a un sistema ineficaz, laberíntico, lento y que no podemos decir que cumple con los principales principios inspiradores de la Directiva, la imparcialidad, la independencia y eficacia. 

Los necesarios cambios de los SAC y Defensor ante la normativa ADR

En primer lugar es preciso analizar si los Servicios de Atención al Cliente dada su singular naturaleza, quedarían dentro del ámbito objetivo de aplicación de la Directiva 2013/11, para ello se requiere un estudio en primer lugar los considerando 17, 22, junto con el artículo 2, y 6 de la misma.

De su lectura se deduce, en primer lugar, que la Directiva establece en su considerando decimoséptimo una previsión por la que los Estados Miembros podrían regular a los Servicios de Atención al Cliente y al Defensor del Cliente, aunque no se acrediten por no cumplir los requisitos fijados en la Directiva o por no estar interesados en someterse a la normativa. Pero además, la Directiva 2013/11/UE permite a cada uno de los Estados Miembros decidir si estiman conveniente autorizar entidades de resolución de litigios donde las personas físicas se encuentran “empleadas o retribuidas exclusivamente por el comerciante en cuestión”, tal y como dispone el artículo 2.2 de la Directiva. Únicamente condiciona tal autorización al cumplimiento de unos requisitos de independencia e imparcialidad que podemos calificar de genéricos o abstractos, entre ellos destaca la ausencia de vínculos jerárquicos o funcionales, la separación operativa del órgano, y la autonomía presupuestaria (arts. 6.3 y 6.4 Directiva 2013/11). Esta es la vía por la que el legislador ha colado el innecesario artículo 17.4 y 26 del Anteproyecto.

Estas decisión contraviene la pretensión de la Directiva, ya que tales órganos de resolución privados en su actual configuración, no suponen un mecanismo válido y eficaz. Una regulación d este tipo, como permite el artículo 17.4 mantendría esta situación.  Sin embargo, podría entenderse tal decisión como una forma de no dejar desamparados a los consumidores en ciertos sectores de conflictividad y complejidad elevada, donde las empresas han mostrado reiteradamente su reticencia a incorporar verdaderos sistemas de ADR,  y de esta forma mejorar las garantías dentro de los procedimientos establecidos aunque sea de forma limitada. Pero esto debe resolverse de otra forma en el ámbito financiero, ya que la “solución” propuesta mantiene inalterable el caos actual.

Conforme a lo anterior considerando 22, se deja una vía abierta para que no queden excluidos los SAC y Defensor del Cliente, y  resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 2. Como vemos la fórmula elegida por el legislador comunitario a través de estas 3 vías, “PROPONER, IMPONER, REUNIR”, tiene la suficiente amplitud para articular los distintos procedimientos alternativos existentes (Arbitraje, Conciliación, Mediación, , Servicios de Atención al Cliente, Defensores, etc).  

Criterios para garantizar la transparencia e independencia 

Si acudimos al artículo 26 del Anteproyecto nos encontramos con un elenco de previsiones de cara a garantizar la transparencia, independencia e imparcialidad de las personas decisoras que se encuentran retribuidas por el empresario. 

- Nombramiento del decisor se debe realizar por un órgano colegiado y de configuración paritaria en la que estén debidamente representados los intereses de los consumidores y usuarios. 

Tal previsión normativa en la que se reconoce la participación de las organizaciones de consumidores, obedece a reivindicaciones históricas de tales organizaciones que solicitaban la necesaria participación activa en los procesos de selección y designación de las personas encargadas de la resolución del conflicto, tesis que fue acogida a su vez por el Comité Económico y Social en su dictamen de 2012 ante la Propuesta de Directiva “ADR” como uno de los pilares para el correcto funcionamiento de las entidades de resolución de conflictos, entendían que no debía dejarse en manos ni de la propia entidad financiera, ni funcionarios de los organismos supervisores.

En todo caso, la elección a un órgano colegiado no existente en la actualidad  precisaría de un posterior desarrollo legal o reglamentario que garantizara la presencia en el mismo de las organizaciones de consumidores para que no ejercieran un papel testimonial.

- El establecimiento de un mandato mínimo de 3 años de duración de las personas decisoras, y el compromiso de no trabajar para el empresario o la organización empresarial por un periodo de 3 años posterior. 

Tales previsiones pretenden eliminar la dependencia y vinculación laboral existente en los órganos decisores de las entidades financieras, donde el puesto de responsable no tiene una especial singularidad dentro de la entidad, por lo que es muy frecuente la movilidad del personal del departamento de atención al cliente, entre el resto de los departamentos de la entidad ya sea con anterioridad, o con posterioridad como prevé la norma.  De hecho, parece necesario que la futura norma recoja ciertos límites adicionales respecto a las vinculaciones laborales anteriores a la asunción del cargo dentro de la entidad financiera, así como límite el compromiso posterior a todas las empresas del grupo financiero.  

Los anteriores requisitos también son plenamente aplicables para el caso de ex miembros de los Consejos de Administración de las entidades financieras, y se establecen nuevas limitaciones relacionadas con tales cargos si bien posteriores a dejar el cargo como decisor.  

Un anteproyecto de ley que puede dejar todo como hasta ahora

Por último, la eventual acreditación de los SAC y Defensor del Cliente se realizará con base a unos criterios de excepcionalidad (Exposición de Motivos III, párrafo 8º) por lo que queda en el aire si las autoridades competentes serán restrictivas a la hora de acreditar el cumplimiento de los requisitos que fija la futura Ley, o si se podría retirar en un futuro tal acreditación entendiendo que no concurren esos presupuestos extraordinarios que le permiten actuar como E.R.C, y formular una regulación paralela conforme a lo dispuesto en el Considerando 17 de la Directiva. 

Si los Servicios de Atención al Cliente de las entidades financieras deciden no acreditarse, se nos abre un nuevo escenario para los consumidores que es preciso de analizar. Si las entidades y sus mecanismos privados deciden no participar en en el procedimiento de acreditación, es decir, el sector o parte del mismo decide no adaptarse a los requisitos previstos conforme al Anteproyecto, en este caso tal decisión  demostraría la voluntad de no ajustar su actividad a los principios de libertad y garantía previstos (arts. 6 a 8 del Anteproyecto de ley); no implementar los sistemas de información y publicidad más rigurosos previstos conforme a la Directiva (arts. 19 y 20 APL), y dejar sin efecto las previsiones sobre las personas decisoras (art. 22 y ss APL), si bien seguiría siendo aplicable la normativa sectorial que regula su funcionamiento en concreto la Ley 44/2002 y la Orden ECO/734/2004.

 

 

 

 

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