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Sábado, 29 de Abril de 2017

Las prácticas comerciales desleales, una vía para defender los derechos de los consumidores financieros 3ª Parte

Continuamos con la tercera parte del análisis que iniciamos en un artículo anterior, sobre las prácticas comerciales desleales y la protección al consumidor en el ámbito financiero.

21-04-2016

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En el artículoanterior nos había quedado pendiente el análisis de los elementos esenciales que configuran la definición de práctica comercial desleal con consumidores: el incumplimiento de la diligencia profesional por un lado y la distorsión del comportamiento económico del consumidor

La diligencia profesional 

El artículo 4.1 define la diligencia profesional como “el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado”. La Directiva2005/29/CE la define en su artículo 2 h) como “el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde con las prácticas honradas del mercado o con el principio general de buena fe en el ámbito de actividad del comerciante”. Esta diligencia que debe observarse en las prácticas comerciales debe ser, en todo caso objetiva, es decir, al margen de la intencionalidad de la empresa que opere en el mercado.

Por tanto, a la hora de establecer la configuración jurídica de la diligencia profesional ésta se nutre a su vez de otros dos conceptos: la “buena fe” y las prácticas “honestas del mercado”, fuentes distintas y alternativas de integración de la diligencia profesional, de tal forma que la conculcación de cualquiera de estos estándares es suficiente para determinar que ha habido conculcación de la diligencia profesional. Vamos a analizar por separado ambos estándares.

Buena fe 

Como queda apuntado, la buena fe exigible conforme a lo dispuesto en el Articulo 7.1 Código Civil, se incorporó en la configuración de las prácticas comerciales desleales como estándar de conducta distinto de las prácticas honestas con el objetivo de dotar de objetividad al juicio de desvalor el que se funde, en su caso, el reproche de deslealtad. Por tanto, como criterio desligado completamente de la esfera subjetiva, es decir, de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto que ocasione el acto desleal resulta irrelevante.

Esta exigencia de buena fe en el ámbito de las prácticas comerciales se concreta en la prohibición de que sea el empresario el que suplante la decisión racional económica del consumidor en el mercado y tenga como resultado la distorsión significativa del comportamiento económico del consumidor medio, como tendremos ocasión de analizar más adelante. El elemento a través del cual se consigue es mediante la necesaria información relevante que debe ser aportada, o no ocultada por el empresario y/o profesional, y referida lógicamente al sector concreto de actividad en que se desarrollo la relación con el consumidor. Como veremos esto tiene su plasmación también en el comportamiento honesto del empresario/profesional.

Prácticas honestas 

Para ser reputadas como honestas, el nivel de competencia y cuidados que deben tener las prácticas de los empresarios con los consumidores, ha de referirse al ámbito económico concreto donde se desenvuelve la relación empresa-consumidor, sin que quepa entender que tales prácticas resulten ser honestas por el mero hecho de que sean habituales en el mercado concreto por entenderlas así las empresas que operan en el mismo. Por tanto, la practica comercial concreta para reputarla honesta no ha de hacerse depender de la percepción subjetiva que sobre la misma puedan tener los operadores económicos, o de su común aceptación o utilización. Dependerá exclusivamente de su adecuación a las normas y patrones objetivos de conducta que imponen en ese ámbito las prácticas honradas del mercado y el principio general de buena fe.

Antes bien, tales prácticas se definen como honestas precisamente cuando se desarrollan dentro del marco normativo específico que regula la protección de los derechos de los consumidores o que disciplinen la práctica de tales empresas en el mercado a través de una normativa específica. Es por ello que la infracción de las normas a que están sometidas las empresas en su relación con sus clientes consumidores y usuarios, resultaría una práctica deshonesta y por tanto se reputaría como desleal.

A modo de ejemplo, en el ámbito de la comercialización de instrumentos financieros con consumidores viene claramente establecida por una normativa que impone una serie obligaciones: de información clara de carácter precontractual; de clasificación al cliente para su determinación como minorista, y dentro de él en su caso como consumidor; y de evaluación de su capacidad y aptitudes a través de una serie de test. En definitiva, establecen una serie de pautas que disciplinan la relación empresario-consumidor en un ámbito contractual concreto y cuya conculcación, sin perjuicio de lo previsto en la normativa específica sectorial, supone una concreción del deber de diligencia, especialmente intensa en este ámbito, y por tanto una práctica comercial desleal por falta de honestidad del empresario.

La distorsión significativa del comportamiento económico del consumidor medio 

La práctica se reputará desleal si ese comportamiento del empresario contrario a la buena fe y las prácticas honestas provoca como resultado en el consumidor una distorsión significativa en su comportamiento económico. Esa práctica empresarial debe ser de tal entidad que tenga como resultado alterar “de manera apreciable” la capacidad de decisión económica autónoma y racional del consumidor, como establece el artículo 2 e) de la Directiva 2005/29/CE y que viene asimismo recogido en el artículo 4.1 in fine de la Ley de Competencia Desleal. La consecuencia es que el consumidor ha tomado una decisión económica diferente de la que hubiera adoptado sin la interferencia de la práctica comercial desleal. Es decir, si el comportamiento del empresario o profesional hubiera seguido las obligaciones de información  impuestas por las normas que regulan en concreto el mercado en el que opera.

No es menester que la práctica afecte o pueda potencialmente afectar a la conducta de un número significativo  de consumidores, basta con la probabilidad de que distorsione, como hemos visto, su comportamiento económico.

Continuaremos analizando en próximos capítulos el importante concepto de consumidor medio 

ver artículo 1 

Ver artículo 2 

Ver artículo 4

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