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Jueves, 23 de Febrero de 2017

Control de transparencia y contratación bancaria

Reseña y comentarios al libro 'Control de transparencia y contratación bancaria' del magistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña Moreno

06-05-2016

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Los consumidores, castigados por la crisis y los masivos fraudes padecidos los últimos años (desde “cláusulas suelo” a “participaciones preferentes”) están demandando un marco jurídico más seguro. Esta inquietud se ha visto reflejada en diversos frentes. Los tímidos intentos de un legislador que, espoleado por recientes decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ha visto obligado a modificar la normativa hipotecaria en lo tocante al tema de la ejecución y los intereses de demora; la actividad desplegada por organizaciones de consumidores como ADICAE, que no sólo han activado una defensa colectiva de los consumidores frente a estos abusos masivos de las entidades financieras, sino que han elaborado y remitido propuestas normativas de reforma al Congreso y Senado, que ha permitido colocar estos problemas de la ciudadanía en la agenda política; y, por último, la labor de los juzgados y tribunales, con resoluciones vacilantes que demuestran las incertidumbres ante un tema para el que nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con las herramientas precisas para abordarlo con suficiente garantía jurídica para los consumidores. 

Este es el contexto social y jurídico en el que aparece el libro “Control de Transparencia y contratación bancaria”, que reúne a acreditados juristas y recoge un conjunto de problemas de los consumidores en este ámbito de la contratación, aportando las más novedosas teorías a través de un ejercicio de reflexión jurídica que parte del rigor doctrinal y la práctica jurisprudencial. 

Un análisis de plena actualidad

Sin duda, en estas necesarias consideraciones destaca por su capital importancia la reciente sentencia de siete de abril de 2016, obtenida por ADICAE en el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, frente a más de cuarenta entidades de crédito por la imposición en sus contratos de préstamo con garantía hipotecaria de “cláusulas limitativas del interés variable” que imponen “barreras que impiden, dificultan o limitan de alguna forma la bajada del tipo de interés al que esté referenciado el contrato suscrito”. En esta sentencia, cuyos efectos son extensivos a todos los consumidores, “coadyuvantes” o no en la demanda colectiva interpuesta en su día por ADICAE, constituye una demostración de la importancia que adquiere la acción judicial colectiva para defender los consumidores ante el fenómeno de la contratación en masa que imponen las entidades de crédito y las grandes empresas en prácticamente todos los sectores de actividad.  

En efecto, la contratación de un préstamo hipotecario viene marcada por una evidente posición de supremacía de la entidad financiera por dos motivos. Por un lado, porque es la citada entidad la que conoce todos los mecanismos jurídicos de la operación y por otro lado porque es la que decide unilateralmente sobre la concesión o no de dicho préstamo, estableciendo no sólo los requisitos de naturaleza económica que cree oportuno, sino imponiendo las cláusulas jurídicas que habrán de regular la relación contractual entre la entidad y sus clientes.

Las condiciones, cláusulas y prácticas abusivas son un aspecto que ADICAE, desde su experiencia como asociación de consumidores, conoce en profundidad no sólo en sus aspectos jurídicos y técnicos sino también en el impacto y repercusión que su aplicación conlleva para cientos de miles o millones de consumidores. 

Nuestro ordenamiento jurídico y práctica judicial han sido dubitativas a la hora de hacer un análisis preciso de la aplicación y control de estas cláusulas impuestas en millones de contratos. Buena parte de esa incertidumbre se refleja en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de nueve de mayo de 2013, precisamente sobre la llamada “cláusula suelo”. Esta sentencia, que algunos no han dudado en imputarle inseguridad jurídica, marca un punto de crítico en el ámbito de la contratación en masa con consumidores por dos aspectos controvertidos que el libro “Control de Transparencia y contratación bancaria” analiza especialmente.

La contratación en masa

En primer lugar, el llamado “control de la transparencia” de las cláusulas en contratos de adhesión, como un control añadido a los de  inclusión y abusividad. El segundo aspecto remite a la negativa del fallo de esta sentencia a resarcir a los consumidores desde la fecha de contratación del préstamo, negativa que trata de justificar en razones extrajurídicas (“la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”). Tal ha sido el grado de discrepancia con la solución adoptada por el Alto Tribunal en su sentencia de nueve de mayo de 2013, que con posterioridad, no ha sido poca la jurisprudencia menor que ha reconocido en sus fallos el derecho de resarcimiento a los consumidores desde la formalización del contrato de préstamo y no en un discrecional momento posterior. Así, en septiembre de 2013 ADICAE logró que la Audiencia Provincial de Cuenca condenase a Banco Castilla La Mancha a eliminar 27 cláusulas suelo por abusivas y a devolver a los afectados lo cobrado indebidamente, más el interés legal del dinero, desde la fecha de formalización del préstamo hipotecario.

Al primero de los aspectos mencionados, el llamado “control de la transparencia” de las condiciones generales de la contratación, dedica el libro que comentamos su primera parte. Partiendo del Derecho europeo de la contratación y de una adecuada selección de la doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del  Tribunal Supremo, el profesor Orduña, Catedrático de Derecho Civil y Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, desarrolla un interesante y original análisis sobre la moderna contratación en masa y sus aspectos actuales más controvertidos, evidenciados especialmente en el ámbito del sector financiero. 

Una de las características del sistema económico actual es la producción y distribución en masa. El nivel tecnológico alcanzado permite la producción de bienes y servicios a una velocidad impensable décadas atrás. Se produce en masa y, en consecuencia, se consume en masa. De esta forma aparece la contratación estandarizada como lógico corolario de un sistema económico que pone en el mercado continuamente nuevos bienes y servicios. Ya no hay tiempo para negociar, el contrato es ya un todo que el consumidor ha de tomar o dejar. El riesgo de todo ello es la inseguridad que puede generar para los consumidores. La negociación y el trato individualizado que caracterizaba antaño las relaciones comerciales, han dado paso a unos mecanismo de contratación donde el empresario/comerciante impone sus condiciones. Son los llamados contratos de adhesión, auténticos formularios seriados donde las condiciones son redactadas por la empresa y son iguales para todos los consumidores. El necesario control de esta particular contratación es lo que va a fundamentar una mayor presencia de directrices de orden público económico en la interpretación de este tipo de contratos. 

Los cambios en la dogmática jurídica

Las nueva formas de contratar en serie han supuesto una “profunda transformación de la dogmática jurídica”, como señala el profesor Orduña, “diferenciable de la contratación por negociación con un régimen y presupuesto causal propio y específico” (Sentencia del Tribunal Supremo 2 de diciembre de 2014 STS núm. 677/2014). Esto supone que “la validez y eficacia de esta forma de contratar no reside tanto en el consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual, en orden a un equilibrio prestacional  y comprensibilidad real del marco de las condiciones generales.” Esta clave interpretativa es esencial para entender el alcance del denominado “control de transparencia”, un segundo control tras el “control de inclusión” de las cláusulas en los contratos y previo al “control de contenido”, tal y como vienen recogidos en la ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Directiva sobre clásulas abusivas de 1993.

En efecto, el profesor Orduña pone de relieve que este “control de transparencia” va más allá de una mera “exigencia formal de redacción clara y comprensible”, hasta constituirse en un plus obligacional del predisponente en aras a la comprensibilidad real de dicha cláusula “de forma que el consumidor pueda evaluar las consecuencias derivadas a su cargo”. Este planteamiento va más allá de la mera aplicación de la Directiva de 1993 sobre cláusulas abusivas como fundamento de esta nueva forma de contratación y entronca con el moderno derecho europeo de contratos en el que el predisponente debe asumir unos especiales deberes negociales, de contenido y de transparencia, de cuyo cumplimiento depende la eficacia última de la contratación predispuesta. En definitiva, el contrato entendido como acuerdo de voluntades resulta insuficiente para fundamentar la validez y eficacia negocial de los contratos de adhesión. Ahora, los principios de justicia conmutativa (justo equilibrio de las prestaciones) y de buena fe, adquieren una relevancia crucial para este fin. Ambos principios ya no se consideran meros criterios interpretativos del contrato, sino que se constituyen como elementos esenciales para cimentar la validez, el control y la eficacia de la contratación con condiciones generales.

El control de transparencia

En su estudio, el profesor Orduña, tras contrastar el “control de transparencia” con otros criterios tradicionales de interpretación del contrato, como su “interpretación literalista” (artículo 1281. 1 del Código Civil) o la búsqueda de la voluntad real querida por los contratantes (voluntas spectanda), establece que el “control de transparencia” trasciende la mera comprensión gramatical de las cláusulas. Su fundamento básico esencial es la buena fe, presupuesto tanto del control de eficacia de las condiciones generales como “fuente de creación de especiales deberes de conducta por parte del predisponente”. Como consecuencia, más allá de un mero aditivo formal para conocimiento del contrato por el consumidor, este “control de transparencia” se impone como una obligación sustantiva específica para el predisponente del contrato en orden a facilitar al adherente-consumidor criterios precisos para que pueda evaluar la incidencia de la cláusula en la posición jurídica y económica que realmente asume en el contrato, es decir, para su comprensibilidad real y no meramente formal de los aspectos básicos del mismo. En definitiva, si una cláusula no supera los controles establecidos legalmente, y en particular el “control de transparencia”, es ineficaz. No cabe la interpretación, de acuerdo al art. 1288 CC (interpretación contrapreferente) o el 1282 CC. Y ello porque no es un mecanismo de integración del contrato, sino de control de eficacia, una figura extraña en el Código Civil. 

Como puede deducirse, esta cuestión nos remite a la ineficacia de una clásulas declarada abusiva por no superar el “control de transparencia”, como sucede en el supuesto concreto de la “cláusula suelo”. La consecuencia de ello es la no vinculación y no efectividad de toda clásula declarada abusiva. El juez nacional, por tanto, al entrar a valorar la abusividad, ya no goza de libertad integradora, y ello porque las consecuencias derivadas del régimen de la abusividad ya están en la propia Directiva. En el supuesto de las “clásulas suelo”, el efecto de no vinculación no se ha producido si la restitución no es plena, como sucede con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. En virtud del principio de no vinculación, todo lo que se pagó de más indebidamente ha de ser restituido. 

Por otra parte, se permite la subsistencia del contrato cuando la nulidad afecta a un elemento esencial del contrato (Sentencia del TS de 30 de abril de 2014). El autor recuerda que el vencimiento anticipado constituye una anomalía. El Código Civil lo permite porque cuando el deudor es insolvente, son razones de economía procesal no hacer esperar al acreedor. El fundamento del vencimiento anticipado es, por tanto, proteger al acreedor ante la falta de solvencia y de garantías del acreedor. Sin embargo, la nueva orientación social y jurídica de la contratación en masa permite apreciar otras prespectivas.

En este punto, el profesor Orduña hace una traslación práctica de este novedoso análisis para llevarlo al ámbito del derecho de crédito y su responsabilidad patrimonial. Para el autor, es la sustantividad propia de estos principios en el ámbito de la contratación en masa la que justifica la necesidad de mitigar las consecuencias perjudiciales y desmedidas que para el consumidor puedan derivarse de una aplicación literal y rigorista de la normativa y del contrato en lo tocante al vencimientoi anticipado. Así, el nuevo artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la ejecución de la vivienda habitual hipotecada, es un reflejo de esos principios al limitar la reclamación de la cantidad. 

Contratación en masa de productos financieros complejos

El último capítulo de esta primera hace un análisis del ámbito específico de los productos financieros de ahorro inversión de carácter complejo (participaciones preferentes, bonos estructurados, contratos de swaps...). Con una buena perspectiva de la realidad negocial y siguiendo las tesis metodológicas planteadas en capítulos previos, el profesor Orduña, destaca que en la comercialización de estos productos no se atiende al carácter personal de cada cliente, sino que la operativa se basa en una colocación indiscriminada sujeta, por tanto, a las condiciones generales del producto. 

La tradicional línea seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor en orden a la protección de los consumidores en el ámbito de la contratación de productos de ahorro inversión se ha basado en el error del vicio del consentimiento. Sin embargo, en una apuesta claramente innovadora pero rigurosamente fundamentada, el profesor Orduña plantea una “protección objetiva del cliente” que responde “mejor a la naturaleza y función de la protección que debe dispensarse a los clientes en estas prácticas de contratación bancaria”; una tesis de superioridad conceptual y teleológica respecto a la tesis tradicional, en palabras del propio autor. 

Para ello, se basa en la nulidad del contrato derivada de la “contravención de las normas imperativas que la legislación sectorial establece al respecto”, en particular del cumplimiento de los “deberes de transparencia real que deben considerarse implícitos en los deberes generales de información de las entidades bancarias.” La superioridad de esta vía respecto de la tradicional para declarar la nulidad de un contrato (vicio del consentimiento), viene descrita en varios puntos. 

Un régimen nuevo de control

Si bien estas prácticas de contratación bancaria quedan fuera de la legislación sobre condiciones generales de la contratación, de su propio proceso de comercialización cabe apreciar “profundas diferencias que la alejan del marco general del contrato por negociación”. Asimismo, hay que destacar un segundo aspecto, y es que en este planteamiento objetivo de la responsabilidad, que como hemos visto se sitúa en el incumplimiento de los especiales deberes de información, resulta más fácil la modulación del contrato que en los supuestos de nulidad por vicio del consentimiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013).

Es menester, en este punto, traer a colación la sentencia del juzgado mercantil número 1 de Bilbao por la que se condenó a BBVA a devolver los ahorros a las 68 consumidores por defectuosa comercialización de aportaciones Subordinadas Financieras de Eroski. Esta sentencia, ganada por ADICAE, reconoció la nulidad de los contratos por la la deficiente comercialización de BBVA, que colocó un producto de riesgo sin advertir de sus peligros. Pero además, reafirmó la vía de la acción colectiva que impulsó ADICAE. A pesar de los intentos de BBVA por que la demanda se reconvirtiera en demandas individuales, el juez estima que “todos los casos son idénticos” y que a pesar de que cada afectado tuviese unos estudios distintos o hubiese contratado otros productos igual o más complejos que las Aportaciones Subordinadas Financieras, eran clientes “minoristas” sin experiencia financiera. Consideró, por tanto, que hay un nexo común entre los afectados. 

Esta primera parte de la obra, en definitiva, aborda cuestiones novedosas que suponen un vuelco considerable a la tradicional interpretación de los contratos con consumidores basados en condiciones generales o en prácticas de comercialización en masa. El apoyo doctrinal y jurisprudencial en que se sustentan dotan a estas reflexiones de una perspectiva novedosa y necesaria, adecuada para modernizar el derecho civil y la protección de los consumidores.

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