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Jueves, 27 de Abril de 2017

Las prácticas comerciales desleales, una vía para defender los derechos de los consumidores financieros (5º Parte)

Tras analizar los contenidos que configuran la regulación de las prácticas comerciales desleales con consumidores, abordamos en esta última parte las acciones ejercitables en este ámbito

26-05-2016

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El artículo 32.1 de la Ley de Competencia Desleal enumera las acciones que pueden ejercitarse en materia de competencia desleal. Vamos a centrarnos en el puesto de acciones que se ejercen una vez consumado el negocio jurídico, por ejemplo tras la adquisición de un producto de ahorro-inversión.

Distintos tipos de acciones

Hay que recordar que existe la posibilidad de ejercer la acción de cesación (artículo 32.1. 2 de la ley de Competencia Desleal) cuyo objetivo es eliminar, a futuro, el riesgo de una práctica comercial desleal. Asimismo es posible la acción de remoción (artículo 32.1. 3 de la ley de Competencia Desleal) cuyo propósito es eliminar los efectos de la práctica desleal para reconstruir el estado de cosas previo a la infracción. Ahora bien, esta última acción requiere determinar previamente la ilicitud de la práctica que ocasionó los resultados materiales que se tratan de erradicar, bien en una resolución anterior o como pronunciamiento antecedente en el fallo, si ha sido formalmente articulada la acción declarativa (artículo 32.1.1 de la ley de Competencia Desleal). No obstante, hay que advertir que dentro de las medidas que pueden adoptarse con esta acción, no cabe la eliminación del negocio jurídico por el que se ha consumado una compraventa consecuencia de una decisión económica del consumidor alterada por una práctica comercial desleal. Para ello, la acción adecuada es la de resarcimiento de daños y perjuicios por la conducta desleal, tal y como recoge el artículo 32.1. 5 de la ley de Competencia Desleal. 

No obstante, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios exige como presupuesto de la misma el dolo o culpa en el empresario o profesional demandado. Debe existir por tanto una relación causal entre el dolo o culpa del agente y el perjuicio que se reclama. En el supuesto de comercialización de ahorro-inversión resultará la cuestión menos difícil, ya que puede establecerse en la pérdida acaecida en el patrimonio del consumidor.

Legitimación activa

La legitimación activa para emprender las acciones recogidas en el artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal viene recogida en el artículo 33, en el que se establecen cuatro tipologías de legitimados activamente. 

En primer lugar, según el artículo 33.1, resulta legitimado todo operador económico (“persona física o jurídica que participe en el mercado”) cuyo interés económico resulta directamente afectado. Por tanto, si bien la ley de Competencia Desleal no emplea el término consumidor, éste puede ejercer las acciones declarativa de deslealtad, de cesación, de remoción de rectificación y de daños y perjuicios a título individual (Artículo 32. 1 1º a 5º). Ahora bien, hay que poner de manifiesto la dificultad de que supone la formulación de una pretensión de estas características por un consumidor individual habida cuenta de los costes que lleva aparejado así como la complejidad que que supone.

El artículo 33. 2. de la Ley de Competencia Desleal establece la legitimación de las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros. En este apartado, no se entienden incluidas las asociaciones de consumidores del artículo 33.3 b) de la Ley de Competencia Desleal. 

En este sentido, el artículo 33.3 de la mencionada ley establece que para la defensa de los interese generales, colectivos o difusos, están legitimadas las asociaciones de consumidores; el Instituto Nacional del Consumo (ahora AECOSAN) y los órganos competentes en materia de defensa del consumidor a nivel autonómico y local; y las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas». 

Estas organizaciones e instituciones públicas sólo están legitimadas para las acciones enumeradas en el artículo 32.1 1º a 4º (Acción declarativa de deslealtad, de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura, de prohibición si la conducta todavía no se ha puesto en práctica; de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal y de rectificación.) Por tanto, no se incluye la de resarcimiento de daños y perjuicios del 32.1 5º de la Ley de Competencia Desleal. 

¿Pueden las asociaciones de consumidores pedir resarcimiento de daños?

La acción indemnizatoria está por tanto reservada a aquellos actores que en el mercado que hayan sufrido una lesión en su acervo patrimonial a título individual. No caben por ello acciones indemnizatorias, sean colectivas o difusas, en defensa de intereses generales, por cuanto no existe un concepto de patrimonio general cuya indemnidad deba proteger el ordenamiento.

No obstante, consideramos que ello no es impedimento para que  a través de asociaciones de consumidores se plantee como pretensión el resarcimiento por daños y perjuicios o la restitución del enriquecimiento injusto que han sufrido como consecuencia de una práctica comercial desleal los consumidores individualmente considerados. Así, la organización de consumidores opera ante los tribunales como representante de la suma de individuos afectados, como acumulación de pretensiones, aunque no de naturaleza colectiva. En estos supuestos, la sentencia deberá resolver las pretensiones acumuladas pero considerará individualmente cada una de ellas.

Por último, si bien la ley de Competencia Desleal no hace mención alguna sobre la carga de la prueba, al establecerse obligaciones legales de proporcionar información al cliente consumidor por parte de las entidades de crédito en los términos que en la normativa específica establece (ley del Mercado de Valores, Orden de Transparencia 2899/2011, etc.), corresponde en general a las mismas acreditar su cumplimiento.

Reclamar colectivamente

La naturaleza y alcance del régimen jurídico de las prácticas comerciales desleales hace referencia al conjunto de actividades relacionadas con la preparación, la realización y ejecución  de los contratos. Por tanto no se extiende a “las cuestiones relacionadas con los requisitos de validez, el perfeccionamiento y la determinación del contenido de los contratos”.  El objetivo de la regulación protectora frente a las prácticas comerciales desleales es proteger de forma específica  la fase negocial en la que el consumidor toma sus decisiones en el mercado, garantizando así que éstas que sean racionales desde una perspectiva económica como corresponde, o debería corresponder, a un mercado donde la concurrencia empresarial carece de distorsiones.  Por tanto, estamos en una “fase” previa a la de prestación del consentimiento, con autonomía y entidad propia como para ser considerada merecedora de protección jurídica específica. 

Las prácticas de comercialización entre clientes que tienen la condición de consumidores de productos financieros, tienen encaje dentro de la figura jurídica de las prácticas comerciales desleales. Como hemos tenido ocasión de comprobar, el incumplimiento de las obligaciones de información y otras como la clasificación de los clientes o, a modo de ejemplo, la obligación de realizar test para conocer al cliente y sus conocimientos y aptitudes en materia de inversión, tal y como establece la normativa especial del mercado de valores (artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores) supone un incumplimiento de la obligación de diligencia profesional, uno de los presupuestos necesarios para considerar tales prácticas como abusivas. 

Las consecuencias de esta falta diligencia han sido, como demuestran las numerosas sentencias habidas en el ámbito de las participaciones preferentes, que los consumidores han adoptado decisiones que, de haber conocido los riesgos del producto, es decir, de haber cumplido la entidad de crédito sus exigencias legales y por tanto actuado conforme a los principio de buena fe y diligencia profesional, no las hubieran adoptado.  Podemos decir por ello que el resultado ha sido una distorsión en las decisiones económicas de los consumidores a quienes se dirigía la oferta.   

Desde la perspectiva de los mecanismos de defensa, las demandas interpuestas para hacer frente a la comercialización de participaciones preferentes han tenido como objetivo prioritario la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, con las consecuencias jurídicas que prevé nuestro ordenamiento. Ello ha determinado que las demandas lo fueran a título individual con el objetivo de recuperar el daño causado al acervo patrimonial del consumidor.

Con este mismo propósito, dentro de las posibilidades de acción que permite el artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal a los consumidores, cabe que el consumidor pueda demandar a la entidad de forma individual por comisión de un ilícito por prácticas comerciales desleales a través de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios. No obstante, si bien como hemos visto en este artículo no caben acciones indemnizatorias,  colectivas o difusas, por parte entre otras entidades con legitimación activa, como organizaciones de consumidores, ello no es impedimento para que  a través de las mismas se plantee como pretensión el resarcimiento por daños y perjuicios o la restitución del enriquecimiento injusto que han sufrido como consecuencia de una práctica comercial desleal los consumidores individualmente considerados. Así, la organización de consumidores operaría ante los tribunales como representante de la suma de individuos afectados, como acumulación de pretensiones, aunque no de naturaleza colectiva. 

 

Ver primer artículo 

Ver segundo artículo 

Ver tercer artículo 

Ver cuarto artículo 

 

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