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La Banca se blinda de sus errores en los brokers online con cláusulas abusivas

Las entidades financieras incluyen una amplia serie de cláusulas de exoneración en la operativa de los brokers online, con el objetivo de blindarse frente a cualquier tipo de error o defecto del servicio que presta. Con estas cláusulas, discutibles en algunos casos, la banca trata de poner en manos del cliente la responsabilidad de cualquier error o fallo en la inversión.

05-07-2012

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A medida que avanza el uso de la banca a través de Internet lo hacen también los abusos de las entidades financieras. El campo de los brokers online no se libra. A la hora de operar en Bolsa, por la velocidad con que pueden llegar a subir o bajar las acciones, cualquier fallo o demora puede ser perjudicial para los consumidores. Las entidades lo saben y, por eso, tratan de blindarse en los contratos con algunas argucias que son, cuanto menos, discutibles.

La mayor parte de las cláusulas discutibles son pactos de exoneración de responsabilidad por las consecuencias derivadas de errores informáticos y actos de terceros.

Las fuentes principales son:

– Las cláusulas incluidas en las condiciones generales de los contratos de comisión y administración de valores, clasificables en dos grupos: las que se refieren a la propia realización de las operaciones de forma electrónica y las que son puramente de exclusión de responsabilidad tras la ejecución de la orden por parte del intermediario.

En el primer grupo se encuentran las “declaraciones del cliente”, donde este acepta una serie de hechos relacionados con las órdenes que va a transmitir de forma electrónica y que determinan su consentimiento a circunstancias que pueden impedir que la operación ordenada se complete: precios meramente indicativos, demora de la ejecución de órdenes por causas ajenas al banco, imposibilidad de revocación de la orden de suscripción...

En cuanto al segundo grupo, incluyen cláusulas que liberan al banco de cualquier responsabilidad derivada de actos de terceros, problemas informáticos o cualquier otra causa si el banco ha actuado de manera correcta.

– Determinados avisos y condiciones insertas en las webs con carácter general, o bien cuando se realiza una determinada operación, bajo el epígrafe de “aviso legal” u otros, incidiendo en la falta de responsabilidad del intermediario, en cuanto a la información proporcionada, errores de transmisión, de los sistemas de telecomunicaciones, por actos que dependan de terceros, etc.

Todo este tipo de cláusulas y avisos pretenden blindar a la entidad frente a cualquier error o defecto del servicio que presta. Existe la obligación, en el desempeño de su actividad, de que el banco cumpla una serie de deberes precontractuales de información a la clientela y deberes postcontractuales específicos: secreto de las operaciones frente a otros inversores, información exhaustiva, ejecución oportuna de las órdenes recibidas, todo ello de acuerdo a las reglas de conducta...

Un primer límite del clausulado contractual se encuentra en las obligaciones derivadas de la naturaleza jurídica de la presentación de servicios propia de los brokers on line: actuación diligente respecto a las instrucciones recibidas y anteposición del interés patrimonial del cliente al propio. En relación con el resultado de la conducta contraria a dichos parámetros, la jurisprudencia ha declarado que el cliente no debe asumir las pérdidas de las operaciones en las que no conste probado que fueron ordenadas.

El régimen jurídico de las condiciones generales y las cláusulas abusivas se encuentra en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y en los artículos 80 a 91 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En particular, la Ley entenderá que son nulas por abusivas, las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas (art.86 RDL 1/2007).

Qué se considera abusivo

Con la legislación en la mano, es abusivo lo siguiente:

1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial defectuoso del empresario.

2.La exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por daños o por la muerte o las lesiones causadas al consumidor y usuario por acción u omisión de aquel.

Además, el artículo 89.2 RD 1/2007 declara como abusivas las cláusulas que supongan una transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.

Desde su punto de vista, no deben asumir los errores causados por aquellos con quien han subcontratado la información (Telekurs, Reuters, etc) o los sistemas operativos. Sin embargo el banco ha delegado una parte de las actividades que debería realizar como comisionista del mercado de valores y prestador del servicio de banca online: proporcionar información del mercado. Por tanto, tampoco debería poder exigir al cliente que oriente su reclamación a quien no es su parte contratante.

En relación con la información proporcionada en las webs que prestan los servicios, la CNMV ha afirmado en varias ocasiones que cuando se ofrece un servicio de intermediación telemática, las entidades deben garantizar a los clientes su capacidad de prestar de forma efectiva el servicio, así como la certeza de que los datos y la información suministradas cuentan con los debidos requisitos de veracidad. La CNMV ha subrayado que las entidades que prestan servicios de inversión tienen la obligación de mantener informados a los clientes en todo momento, proporcionando información imparcial, clara y no engañosa (art.79 bis Ley del Mercado de Valores). También deben organizar sus medios de forma responsable, adoptando las medidas necesarias y empleando los recursos adecuados para realizar eficientemente su actividad (art 14 RD 217/2008, de 15 de febrero sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión).

La responsabilidad del intermediario subsistirá mientras no exista una causa de exoneración que se reconduce a la existencia de caso fortuito (art.1105 Código Civil). De acuerdo con jurisprudencia previa, esta situación no puede ser alterada, a través de las cláusulas prepactadas por los intermediarios. Las entidades prestadoras de servicios no pueden descargar su responsabilidad en el proveedor de la información o de los instrumentos necesarios para su actividad mediante la alegación de que se trata de actos de terceros: se podría alegar tanto la falta de diligencia en la elección de sus auxiliares como la falta de diligencia en el control de la actuación de esos auxiliares, dado que las entidades deberían controlarles y detectar los errores que puedan influir en la información proporcionada en los portales que sirven de plataforma a su actividad de prestación de servicios financieros a distancia.

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